2023年刑法主观题真题（回忆版）试题及答案解析.docx

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1、2023年刑法主观题真题（回忆版）试题及答案解析2023年刑法主观题真题（回忆版）试题及答案解析徐光华【案情】迟某向陈某谎称自己被银行列入黑名单，无法申请银行卡，遂向陈某买银行卡。陈某明知迟某可能是利用该银行卡进行电信网络诈骗，但仍然将银行卡卖给迟某，后迟某果然利用该银行卡进行电信网络诈骗犯罪。（事实一）陈某通过手机银行短信得知多人向该银行卡汇入资金共30万元，陈某向银行工作人员谎称自己银行卡丢失，重新补办该银行卡并将30万元现金取出。事发后，陈某被公安机关采取强制措施，并移交检察机关。（事实二）陈某被采取强制措施后，陈某的母亲洪某向财政局局长吕某请托，希望吕某找人对陈某从宽处理，并答应事成后

2、给予100万元的报酬。吕某向公安局局长覃某请托，覃某心想吕某肯定收受了陈某亲属的贿赂或者准备接受贿赂，于是以陈某不清楚事实为由，对陈某解除强制措施。陈某被解除强制措施后，洪某交给吕某存有100万元的银行卡。三个月以来，吕某使用该银行卡消费了40万元，担心长期使用洪某名下的银行卡会引起怀疑，遂将该银行卡还给洪某。洪某觉得吕某在此事上帮了大忙，报酬不能太少，于是将剩下的60万元现金取出，又送给吕某，吕某收下。（事实三）一年后，覃某被人举报，检察机关对覃某依法采取强制措施。覃某向检察机关交代了受吕某请托为将陈某释放的事实。虽然覃某没有证据证明吕某收受了洪某贿赂，但是为了获得立功表现，仍向检察机关举报

3、吕某受贿，检察机关询问覃某是否有证据，并告知如果没有证据证明吕某受贿将成立诬告陷害罪。覃某表示如果吕某没有收受贿赂，自己愿意承担诬告陷害罪的刑事责任。后检察机关将线索移交给监察机关，监察机关在立案前，电话通知吕某到指定地点问话。吕某到达指定地点后如实供述收受洪某贿赂，但辩称只受贿金额为100万元。（事实四）【问题】1 .事实一中，关于陈某的行为定性，在刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的观点和理由是？2 .事实二中，关于陈某的行为定性，在刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的观点和理由是？3 .事实三中，洪某、吕某和覃某的行为各犯何罪？各自的犯罪数额是多少？4 .事实四中，如何认定吕

4、某和覃某的量刑情节？【答案】问题1一事实一中，关于陈某的行为定性，在刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的观点和理由是？答案：陈某明知迟某可能利用自己的银行卡实施电信诈骗犯罪，依然出售银行卡给迟某的行为定性，存在以下不同观点：（I）第一种观点认为，陈某的行为属于中立的帮助行为，不成立犯罪。理由：这种观点认为，成立帮助犯要求具有确定的故意，仅具有不确定的故意还不充分。1虽然刑法已经将帮助信息网络犯罪活动的行为规定为独立的罪名（帮助信息网络犯罪活动罪），但对本罪明知的认定依然要遵循成立帮助犯的一般要求。这有助于限制帮助行为入罪的范围，否则诸多日常生活中的帮助行为、经营行为，行为人主观上也可能认

5、识到会被他人用于犯罪，这都可能会被作为犯罪处理，会导致处罚范围扩张。本案中，陈某仅仅是明知迟某可能利用该银行卡实施电信诈骗犯罪，而非确信迟某必然实施电信诈骗犯罪。因此，陈某仅具有不确定的犯罪故意，不成立可罚的帮助犯。2（2）第二种观点认为，陈某的行为成立帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的想象竞合，应当择一重罪处罚。理由：首先，这种观点认为，成立帮助犯要求行为人主观上具有犯罪故意即可，既包括确定的故意，也包括未必的、不确定的故意。本案中，陈某明知他人可能将银行卡用于犯罪而向其提供银行卡，主观上有帮助他人犯罪的故意，客观上有提供银行卡的行为，成立帮助信息网络犯罪活动罪。其次，陈某的“帮助”行为在客观

6、上对他人的电信网络诈骗起到了帮助作用，陈某对此主观上也有认知，应成立诈骗罪的帮助犯。最后，陈某属于一行为触犯了数罪名，系想象竞合，应当择一重罪处罚。【相关案例】实务中有部分案例支持这一观点。例如，韦明军明知韦虹昌可能利用其出售的电话卡实施电信诈骗犯罪，仍然通过各种方式收购电话卡，并以每张90元的价格贩卖给韦虹昌。后韦虹昌利用这些电话卡诈骗他人，获利40万元。在本案中，法院认为韦明军的行为是帮助信息网络犯罪活动罪和诈骗罪的想象竞合，最终以较重的诈骗罪定罪处罚。3（3）还有一种观点认为，陈某的行为仅成立帮助信息网络犯罪活动罪。理由：首先，这种观点认为，成立帮助犯要求行为人主观上具有犯罪故意即可，既

7、包括确定的故意，也包括未必的、不确定的故意。客观上，需要考察行为人的行为是否违反了业务行为的要求。例如，银行的职员即便明知客户为实施诈骗等犯罪的支付结算申请银行卡，仍为其是为了用于实施诈骗等犯罪的支付结算而为其办理银行卡，但只要身份信息真实，客户符合申领的条件而为其办理的，银行职员的行为就没有超出业务的许可，不可能认定为帮助信息网络犯罪活动罪。国本案中，陈某不具有出售银行卡的资格，陈某明知自己没有出售银行卡的资质，依然将银行卡提供给迟某，其行为超出正当业务行为的范畴。因此，陈某成立帮助信息网络犯罪活动罪。其次，刑法第287条之一将帮助信息网络犯罪活动的行为规定为独立的罪名，这一立法目的是将帮助

8、行为正犯化。因此，对于陈某的行为无须再认定为是具体犯罪（如诈骗罪）的帮助犯。综上，陈某的行为成立帮助信息网络犯罪活动罪。（4）我支持第三种观点，陈某的行为仅成立帮助信息网络犯罪活动罪。对于明知他人实施电信诈骗行为而提供帮助是否成立诈骗罪的共犯，实务中有观点认为，应当以是否“事先通谋”为判断标准。5也就是说，如果售卡人仅仅依靠出售银行卡获利，没有与诈骗犯罪人事先通谋的话，则不构成诈骗罪的共犯，仅仅以帮助信息网络犯罪活动罪论处即可。并且，刑法将帮助信息网络行为规定为独立的罪名，立法目的就是欲给相关犯罪（如诈骗、网络赌博、网络传播淫秽物品等）的帮助行为规定为独立的罪名，原则上应遵循这一特别规定优先。

9、在本案中，陈某仅仅是怀疑出售的银行卡会被用于违法犯罪活动，并没有对迟某的犯罪活动具有清晰的认知。并且，陈某也没有事先参与迟某的诈骗犯罪活动。因此，陈某的行为仅成立帮助信息网络犯罪活动罪，而不成立诈骗罪的帮助犯。【相关案例】实务中有部分案例采取了这种观点。例如，被告人付昊在已经实际意识转移的钱款可能“不干净（涉及网络犯罪资金）”的情况下，仍将银行卡提供给他人用以实施网络犯罪，并从中获取相应报酬。法院认为结合本案的现有证据，尚不足以证实被告人付昊与诈骗犯罪分子具有共谋、协商等共同诈骗的犯罪故意，且付昊对犯罪分子诈骗谁、如何实施诈骗的并非全部知晓。因此，付昊的行为不成立诈骗罪的共犯。但是，根据现有的

10、证据材料，能够认定三被告人在已实际意识到钱款可能涉及犯罪资金的情况下，仍向他人提供银行卡并从中获利，且该行为对诈骗犯罪起到重要作用，达到情节严重。最终，法院认定付昊的行为成立帮助信息网络犯罪活动罪。6问题2一事实二中，关于陈某的行为定性，在刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的观点和理由是？答案：关于陈某谎称银行卡丢失后，挂失银行卡将30万元现金取出的行为如何定性，存在以下不同观点：（1）一种观点认为，陈某的行为构成侵占罪。理由：银行卡内的存款在法律上仍属于原主人（卡的名义人）占有，原卡主人（陈某）以非法占有为目的，将自己占有的卡内存款据为己有，构成侵占罪。这种观点主要是考虑到，对于卡内存

11、款，名义人握有卡，就能够在法律上较为自由地支配卡内存款，进而肯定其对卡内存款的占有。（2）另一种观点认为，陈某的行为构成诈骗罪。理由：陈某卖出银行卡后，银行卡内的存款由购买者（迟某）占有。银行工作人员具有处分本行银行卡债权的权限，原卡主人（陈某）采取挂失补办的行为欺骗了银行工作人员，使其陷入认识错误处分了买卡者迟某的债权（迟某对银行的取款权），因此陈某构成诈骗罪，属于三角诈骗的情形。或者认为，银行卡内的存款由银行占有，陈某已经出售了自己的银行卡，也不再对卡内的存款有支配、占有权。陈某以非法占有为目的，欺骗银行的工作人员，成立诈骗罪，系普通诈骗罪。（3）还有一种观点认为，陈某的行为构成盗窃罪。理

12、由：这种观点认为，用于存款的银行卡及密码均在买卡者（迟某）的手中，买卡者对该存款属于事实上的支配状态，对该笔存款具有占有权、控制权。陈某以非法占有为目的，在迟某不知情的情况下，以挂失补卡存款的方式转移了存款的占有，属于秘密窃取行为，构成盗窃罪。（4）还有一种观点认为，属于犯罪后的处分赃分的行为，系事后不可罚行为,不构成犯罪。理由：首先，事实一中，陈某明知迟某可能事实电信诈骗犯罪，依然为其提供银行卡的行为，与迟某构成诈骗罪的共同犯罪（或帮助信息网络犯罪活动罪）。其次，陈某将卡内30万元取出，系将其诈骗犯罪所得取出，处分赃物的行为，应认定为是事后不可罚行为。（5）我支持侵占罪的观点。7理由：由于我

13、国对银行卡实行实名制，必须由本人携带身份证才能申领，银行卡内资金交易的权利、义务由持证申领人享有和承担，即银行卡申领人（名义人）被视为银行卡的全部权利的所有人，其具有支配、使用卡内全部资金，冻结卡内资金，申请挂失及停止银行卡的使用等各项权利。因此，无论谁持有银行卡，卡内资金都应认为由申领人占有。申领人挂失后将资金取出的，属于侵吞本人占有的他人财物，成立侵占罪。另外，我国刑法对侵占罪所规定的法定刑显著低于其他财产犯罪（盗窃罪、诈骗罪等），侵占罪还系自诉案件，其主要原因在于侵占罪是行为人“利用机会”犯罪，而其他财产犯罪是“没有机会去创造机会”犯罪。就本案而言，陈某是法律上的持卡人，虽然已经将卡售出

14、，但其仍然在法律上可以通过挂失、网上银行、电话银行等方式较为便利地取得该卡内存在，属于“利用机会”实施犯罪，成立侵占罪更为妥当。【相关案例】本题中的事实一与事实二均来源于真实案例：2019年下半年，陈某、丁某结伙，在怀疑师某在境外从事赌博、网络诈骗等违法犯罪活动的情况下，仍将陈某本人办理的多套银行卡材料，以300元一套的价格出售给师某。经查，上述银行卡被境外诈骗分子用于诈骗活动，诈骗流水金额共计50余万元。陈某发现上述银行卡内有资金进出的情况后，便与丁某商议，意图通过挂失方式共同非法取得上述钱款。2019年9月9日、2023年7月31日，陈某发现其出售给网络诈骗团伙的该张中信银行卡内分别转入人

15、民币1万元、2万元，遂将上述银行卡挂失，并取走卡内的人民币1万元、2万元，分给丁某0.6万元。最终，法院认定陈某、丁某构成帮助信息网络犯罪活动罪（出售银行卡）、盗窃罪（挂失取回本人已经出售的银行卡中的存款），两罪并罚，判处陈某有期徒刑1年6个月并处罚金5000元，判处丁某有期徒刑1年2个月并处罚金4000元。8问题3一事实三中，洪某、吕某和覃某的行为各犯何罪？各自的犯罪数额是多少？答案：（1）洪某的行为成立行贿罪，行贿金额为100万元。首先，洪某为了谋求不正当利益，向国家工作人员吕某行贿成立行贿罪。9其次，洪某将100万元的银行卡交给吕某，就已经完成了行贿、受贿行为，系权钱交易，应认定为行贿罪

16、既遂。事后吕某将60万元银行卡退回的行为，也不影响行贿罪、受贿罪犯罪数额的认定。行贿、受贿金额均为100万元。再次，洪某再将吕某退回的银行卡取出现金60万元，送给吕某的行为，系对犯罪对象（赃物）的另一种交付方式，应整体评价为行贿金额100万元。（2）吕某的行为成立受贿罪（斡旋受贿），受贿金额为IOo万元。首先，斡旋受贿是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。在本案中，吕某身为财政局局长，通过覃某为洪某谋取不正当利益，成立受贿罪（斡旋受贿）。其次，受贿数额应以“权钱交易”当时的数额为准，即应以获得该财产性利益当时的价值计算受贿金额。在本案中，洪某第一次行贿