权利能力制度的理想与现实.docx

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1、权利力量制度的抱负与现实()人法的英特纳雄耐尔之路徐国栋厦门高校法学院教授关键词：权利力量/公平/身份/失权/英特纳雄耐尔/民法的消亡内容提要：本文在比较中讨论了罗马法和现代民法中的力量制度,得出了前者以自由为基础,后者以公平为基础的结论,进而论证了现代权利力量制度的公平理念遇到的重重挑战,尤其揭示了这一制度的全球化理念的充分绽开带来的民法消亡命运。通过展现古今立法者对权利力量制度的不公平运用，特殊地反对了权利力量人人公平的谬见,得出了这种不公平为社会治理所必要的结论。权利力量制度的历史围围着生物人和法律人的关系绽开。生物人是灵长目人科中的一个个体，它是排解了国籍、性别、种族、阶级、善恶属性等

2、的一个抽象概念;法律人在目前还是特定我国的权利义务主体资格，它以国籍的概念为基础，有时也与种族、性别、阶级、善恶等牵连。作为现代权利力量制度渊源的罗马法坦然承认生物人与法律人的分裂，因而以赤裸裸的不公平为基础。现代民法为自己定下了赐予全部的生物人以法律人资格的宏大目标，以图实现公平原则。这种追求引起了民法本身的民族我国性与其追求目标的全球性的冲突，使现代权利力量制度面临诸多难题。一、以不公平为理念的罗马法中的萌芽性的权利力量制度罗马法中当然不行能有现代意义的权利力量制度，由于这一制度的本旨在于追求生物人与法律人的合一,而罗马法中的力量制度恰恰是追求这两种人的背离的。拉丁文中最常用于表示力量的术

3、语是Caput和Persona,这两个词都可译为“人格”。前者本义为“头”，后转指市民名册上的一章;后者初指演戏时戴的面具,后转指法律上的人。两者的共同特点是把法律上的人(Persona)与生物学意义上的人(Homo)分开,从后者优选肯定的成员作为前者的成员，优选的标准是具有自由、市民、家族、名誉的身份。自由的身份把人分为自由人和奴隶,尽管两者都是生物人，但只有前者可以成为法律人。市民的身份把人分为市民和外邦人，把后者排解在法律人的行列外。家族的身份首先把人分为男人和女人，把占生物人半数的女性排解在法律人的队伍外;其次把人分为家父和家子,把后者排解在法律人的队伍外。家族的身份极有意味,其他身份

4、都不考虑生物人的性别和长幼，它却看到了生物人的这一方面，把人析分为男女长幼,赤裸裸地张扬男性对女性、长者(男性的)对幼者的霸权。名誉的身份是一种在一般的罗马法著作中遭到忽视的身份，但得到德国学者萨维尼(Friedrich Carlvon Savigny, 1779 年1861 年)和英国学者格林尼奇(H. J. Greenidge) 1的讨论。前者把它列为罗马法中的第四种身份2并把它定义为“一个人的外在地位，它表示该人的个人尊严，因此，它自然地与公众评价相连” 3o这是一个关于名誉权的概念。在古罗马，不名誉行为者承受破廉耻的惩处，引起其部分法律力量被剥夺。经过如上4个标准筛选的通过者具有如下的

5、权利力量：1 .交易权。即与其他罗马市民缔结受法律爱护的财产性的法律行为的力量。2 .通婚权。在罗马市民内部,是与其他罗马市民缔结合法婚姻的力量,尤其是罗马社会内部相对低下阶级的成员与高尚阶级的成员缔结合法婚姻的力量。3 . 遗嘱力量(Testamenti factio)。factio facere (做)这个动词的名词。因此，Testamenti factio的直译是“制作遗嘱”。factio后来引申出“行动权”的意思，只适用于订立遗嘱的场合4 o把Testamenti factio说成是“遗嘱力量”，这与其说是翻译，不如说是解释。遗嘱力量有乐观的和消极的两种,前者为采用遗嘱处分自己财产的力

6、量;后者是依据他人的遗嘱获得财产的力量。遗嘱力量制度有以下特点:第一，它很原始，就是“做遗嘱”的意思，该术语的存在表明使用这一术语时期的罗马法中尚无抽象一些的力量表达；其次,力量分为乐观的和消极的两方面,这是现代法中应分却没有分的。4 .投票权。即选举权，共和时期，罗马的大部分长官都是选举产生的。5 .担当公职权。即被选举权5o6 .向人民的申诉权。市民在患病长官的死刑或鞭打（这是执行死刑的前奏）判处后,要求百人团会议重审的权利。7 .从军权6。只有有产阶级被承认享有这一权利，这些阶级构成军队,而只有军队成员才能参与百人团大会，因此,拥有这一权利，等于拥有依据自己的军事级别作为罗马人民（即能当

7、兵打仗的男性公民）的一分子的权利7。无产者就不享有这一权利。无产者的全部财产就是他们的孩子（Proles）外加少量其他财产，他们因此被叫做Proletarii,故他们到了服役年龄也不能从军8。所以,拥有从军权,意味着成为主流社会的成员，无产者虽然是罗马市民,但除了 5个百人团的成员外，其他人都不能进入百人团大会参与我国重大事务的决策。而且这5个百人团只是预备役，只在紧急状况时召集。从历史来看,只召集过一次9o因此，无产者与非无产者的划分，开创了后世的乐观公民与消极公民的区分。上述人格制度开创了从一个母权利派生出众多子权利的惯例。人格本身是一种权利,但它又派生出7种更详细的权利或力量。人格与其包

8、含的权利的这种关系预示着现代的作为原权的权利力量与其他派生权利的关系格局。力量与权利的界限必需划清。权利总是意味着比较详细的东西,力量总是意味着比较抽象的东西;权利通常是既定的现象力量通常是未定的现象。所以,权利常常是面对过去的,而权利力量常常是面对将来的。因此剥夺权利往往是剥夺现实性,剥夺权利力量只是剥夺可能性。上述7种权利和力量公私兼备,私的多于公的,除了后3种为公的,其他4种都为私的。在罗马法中，除了 Caput和Persona两个表达相当于现代的权利力量制度的术语外,还有其他一些表示同样观念的术语，了解它们,对于理解古罗马的力量制度的特点和现代的权利力量制度的由来很有关心。兹分述之：1

9、. Capac it as o这是一个最接近现代的权利力量用语(CapacitAgiuridica)的术语，本义为“容积、容量、宽阔、宽敞、理解力” 10等。该术语构成现代的权利力量用语的始祖，但在它最初得到运用时,其含义要比现在的权利力量术语狭窄得多，仅指依据死因行为而取得的力量11,没有现代的权利力量那么广泛的含义，该术语在颁布于公元9年的关于婚姻的帕皮亚和波培阿法(Lex Papia Poppaea Nup tialis )中首次使用，被用来指在被指定为继承人时必需具备的一个要件,不具备的人不能依据遗嘱以任何方式取得遗产。这些人有：独身者。男性的年龄在2560岁之间，女性的年龄在2050

10、岁之间，妇女因此完全失去继承力量。独身者被赐予100天的时间结婚,结婚后对他们的继承力量剥夺解除。（2）无子女的夫妇,丢失一半的继承力量。（3）单亲家庭中的父亲。即有前婚中所生的子女后来未再婚的父亲,其被剥夺继承力量的程度不详12 o 一言以蔽之，关于婚姻的帕皮亚和波培阿法旨在通过限制独身者和不生育者继承他人遗产的力量达到鼓舞人口增殖的目的。这是一种类似于剥夺某人的消极的遗嘱力量的支配,不过,它用Capac it as的新术语取代了 Testamenti factio的旧术语，这表明罗马人的力量制度的成熟化和向现代民法中的力量制度的趋近，但Capac it as又不完全等同于Testament

11、i factio,由于两者的要求不同。Capacitas只要求在遗嘱人死亡时具备,而消极的遗嘱力量不仅要求在这个时候具备13,在遗嘱人订立遗嘱之时也要具备14 o而且对于独身者来说,允许他们在100天内通过结婚补足其继承他人遗产方面的Capacitas,而消极的遗嘱力量之阙如不允许补足。2. Capao这是个形容词，本义为“宽广的、宽敞的、擅长领悟的、能干的” 15等。Capacitas是它的名词。凡是被剥夺了Capacitas的,在表述上就是不Capao但Capax用得更广，用来指取得力量，例如取得一笔贷款,也用来指收受力量,例如收受一笔偿付的力量;有时也用来指个人体力或心理的力量，例如听的

12、力量、过错力量、诈欺力量、侵辱力量、盗窃力量等16。3. Facultas。该词是“力量、可能性、资源、财宝”的意思17。由facul(简单)力tas的抽象化后缀构成。在优士丁尼学说汇纂中，使用Facultas一词50次。它有权利、力量(例如偿付力量,facultas dandi, D. 45, 1, 137, 4)等意思。就后者而言，Facultas表示的力量具有详细性，分为交付(偿付)力量(facultasdandi)、清偿力量(facultas solvendi, D. 46, 3, 95, 6)、以监护人行事的力量(ttori agendi facultas, D. 46, 7, 3,

13、 5)、制作遗嘱的力量(facultas testamenti faciendi, D. 29, 6, 2p r.)、遗嘱力量(facultas testandi, CTH. 16, 7, 1) 18 诉讼力量(agendifacultas, D. 31, 76, 8)等。现代民法中的权利力量总是抽象的，尤其是权利力量学说上的有机论者，不承认任何详细的力量一一例如劳动力量之存在19。当然，原子论者在这一问题上有不同的看法20 o由上可见，罗马法原始文献中已有了比较丰富的表示力量的词汇。对它们进行分析，可得出对力量为何之问题的熟悉。什么是力量,乐观地讲,是可以做肯定的事情;消极地讲,是做肯定的事

14、情无法律上的障碍。这个定义与霍布斯的自由的定义暗合：”自由一词就其本义来说,指的是没有阻碍的状况” 21;也与优土丁尼的自由定义相合：“自由的确是每个人做他喜爱做的、不由强力或依法禁止做的事情的自然力量”(1 1, 3, 1) 22 o不过，力量概念只与这里的不受法律禁止意义上的自由相关联,不与不受自然禁止意义上的自由斯宾诺莎意义上的自由即对必定的熟悉相关联23。由此可以把人法中的力量制度与债法中的不能制度联系起来。自由者,法律不能之阙如也,非物理不能之阙如也！总之,力量的本质是自由权，Capax和Capacitas都有“宽广的”、“容量大”的义项的事实证明白这一点；Facultas的形容词的

15、“简单的”词义也证明白这一点。当然,这种自然是少数的筛选过关者的自由，他们以不公平为代价运用这种自由。那么，Capacitas, Capax和Facultas表达的力量制度与Caput和Persona表达的力量制度是何关系？在我看来，两者有两点不同。其一，前者是直接的力量制度，它不以肯定的身份之占有为基础,描述主风光对将来做某事的可能性;后者是间接的力量制度，它首先关注的是主体由于具备法定身份导致的一般资格一一被认可为法律人，其次才关注由这种一般资格衍生的详细资格,所以,力量制度只作为身份制度的效果受到关注。其二,与“其一”相关,前者是详细的，只涉及到为各种详细行为的力量;后者是概括的,指一般的活动力量,只是到了它蕴含的各种详细力量涉及的层面时,它才演化为详细性的力量。两种产生时代先后不一的力量制度的对立，隐含着后世的力量制度问题上的有机论和原子论两高校派的对立（详见后文）O颇有意味的是，罗马法中上述阅历性的力