电子商务平台经营者的侵权责任.docx

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1、电子商务平台经营者的侵权责任一、问题的提出自2019年1月1日起实施的中华人民共和国电子商务法（以下简称电子商务法）是保障互联网经济发展的一部重要法律。在该法的制定过程中，各界的共识是应对电子商务平台经营者（以下简称“平台经营者”）的义务和责任作出完善的规定。然而，从数次审议到实施至今，该法中争议最大、分歧最明显的规定仍是有关平台经营者民事法律责任的规定。该法第38条第1款规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害子商务法（草案三审稿）曾规定违反第38条第2款规定的义务应承担连带责任，遭到不少反对。电子商务法（草

2、案四审稿）将连带责任改为相应的补充责任，采纳与原中华人民共和国侵权责任法（以下简称原侵权责任法）第37条第2款的规定相衔接的立场。该改动又引来不少批评。有论者认为，平台内经营者不同于原侵权责任法第37条规定的第三人，平台经营者对平台内经营者有管理之责，应与其承担连带责任，且电子商务法（草案四审稿）中的改动与中华人民共和国食品安全法（以下简称食品安全法）第131条第1款的规定相冲突。面对严重的意见分歧,立法机关最终采取模糊化方案，将“相应的补充责认为相应的责任包含多种民事责任形态，既可能是连带责任，也可能是补充责任，还可能是按份责任，几乎囊括了所有可能的侵权责任。这种观点可称为“囊括性责任说”。

3、三是认为相应的责任就是相应的补充责任。这种观点可称为“相应的补充责任说“。尽管对相应的责任存在理解上的分歧，但是很多研究者对于安全保障义务的解释路径却颇为近似，大都将其与原侵权责任法第37条第2款中的安全保障义务相类比，认为两者基本相同。有的人民法院也认为，平台经营者在未审核平台内经营者的相关资质时，应承担“补充清偿责任”。不过，原侵权责任法第37条第2款中的“相应的补充责任”规定体现出立法者独特的价值判断和利益衡量，学说上倾向于限制其适用范围。考虑到立法机关已在电子商务法的立法过程中明确放弃“相应的补充责任”这种责任形态，若再解释为“相应的补充责任”则显入论证，而上述人民法院在判决中也未详细

4、阐述选择责任形态的理由。鉴于明显的分歧然需要特别论证。目前尚未看到这方的深和较为薄弱的研究，有必要对平台经营者安全保障义务的产生基础以及责任形态进一步加以探讨。另外，我国典型平台经营者已公开发布大量营业信息，在电子商务法实施后，在司法实践中也有许多适用该法第38法第38条的适用难题，有必要更新研究方法，结合平台经营者公开发布的业务信息和司法实践经验，先界定平台经营者的不同服务内容，再分别探讨平台经营者违反资质资格审核义务的侵权责任和违反安全保障义务的侵权责任，以帮助实现法律适用的统一性和可预期性。条的案件,应当予以重视。对电子商务二、平台经营者的混合法律地位电子商务法第9条第2款规定：“本法所

5、称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。”可见，平台内交易主体系“独立”开展交易，平台经营者属于提供网上媒介服务的“第三方”主体，旨在促使平台内交易主体直接进行交易。严格来说，当平台企业销售自己的商品时，其属于电子商务法第9条第1款规定的“通过自建网站销售商品或者提供服务的电子商务经营者”，不应被称为平台经营者。不过，电子商务法中平台经营者的用法比较宽泛。依据该法第37条的规定，平台经营者在其平台上开展自营业务的，应当以显著方式区分标记自营业务与平台内经营者开展的业务；平台经营者

6、对其标记为自营的业务依法承担商品销售者或者服务提供者的民事责任。该法第46条第1句还规定：“除本法第九条第二款规定的服务外，电子商务平台经营者可以按照平台服务协议和交易规则，为经营者之间的电子商务提供仓储、物流、支付结算、交收等服务。”可见，电子商务法中所谓的平台经营者既可能是仅提供网上媒介服务的经营者，也可能是同时开展直销、运输、仓储等业务的经营者。要准确适用有关平台经营者的规定，必须先澄清平台经营者的混合法律地位。平台经营者的非媒介业务包括两种：一种是与平台内经营者的营业内容相同或相似的业务。例如，网络销售平台经营者自身也销售商品，此时平台经营者与平台内经营者之间存在竞争关系。另一种是平台

7、经营者为平台内交易主体提供物流、仓储、支付结算、导航等服务，与平台内经营者并无竞争关系，而是起着辅助后者履行买卖、运输等合同的作用。在实践中，一类网络销售平台经营者起初是以提供媒介服务为主，同时提供仓储、物流等服务，而后充当商品销售者，与平台内经营者产生竞争关系。另一类电子商务企业起初作为网络直营销售商运营，后来才大量引入第三方销售者，并为其提供媒介、物流服务。前一类平台经营者与后一类平台经营者之间没有明确界限，两者具有易流动性。当电子商务企业从自营者向平台经营者转变时，其往往要引入平台内经营者；当电子商务企业从平台经营者向自营者转变时，平台内经营者未必退出，而可能转化为其雇员或者长期供货商，

8、在这一过程中，电子商务企业通过对平台内经营者（特别是中小企业和个体工商户）加强控制而将两者之间的法律关系转变为劳动关系或者长期供货关系。如果电子商务企业的管理活动使其达到用人单位的认定标准，那么即使其宣称自身仅提供平台服务或媒介服务，也应认定其承担承运人、出卖人的义务和责任。按照劳动法学界主流的意见，网络运输平台经营者在网约车业务中与司机一般存在灵活用工关系，进而在客运合同中充当承运人。如此一来，网约车司机在提供运输服务过程中造成乘客、第三人人身损害的，所谓平台经营者其实应承担用人单位的替代责任。此时应通过电子商务法第37条第2款这一参引性规定，适用中华人民共和国民法典（以下简称民法典）第11

9、91条第1款有关用人单位替代责任的规定。不过，在电子商务法的制定过程中，引起立法机关高度关注的不是网约车服务，而是顺风车司机加害乘客的事件，故有必要澄清顺风车平台经营者的法律地位。有的顺风车信息平台用户协议载明：“顺风车平台提供用户发布或接受合乘信息” “乘客搭乘车主的顺路车辆行为属于民事互助行为”，有学者也倾向于认定其为互助行为。然而，上述提法或定性值得商榷。第一，乘客与顺风车司机之间即便是同向合乘，也属于有偿服务关系，而非不受合同法调整的所谓互助关系。顺风车路费普遍超出油费分摊成本，司机实际上获取了服务报酬。尽管司机往往是实施零星交易的民事主体，但是顺风车司机与乘客之间仍存在有偿、双务的民

10、事运输合同。第二，平台经营者与平台内交易主体（司机、乘客）之间均成立中介（居间）合同。尽管平台经营者称其“免费”提供信息，但是只要乘客与顺风车司机之间订立合同并通过平台实际履行，平台经营者就按照交易金额的一定比例抽取报酬。商事中介人（居间商）的报酬可能由主合同双方当事人分别支付，也可能由一方当事人支付，实际上都由双方分担。对于中介合同有偿性的认定，不能从一方当的观察。因此，顺风车平台经营者以提供有偿中介服务为主要营业内容。事人的角度进行片的观察，而应进行整体值得指出的是，顺风车平台、二手物买卖平台主要是为普通民事主体提供中介服务的平台，此时只有平台经营者而无平台内经营者，因为开展零星小额交易的

11、民事主体不属于经营者。依据电子商务法第27条第2款的规定，平台经营者为进入平台销售商品或者提供服务的非经营用户提供服务的，应当遵守该法第2章第2节的有关规定。不过，由于在该节中不存在直接调整平台经营者与平台内非经营用户之间关系的规定，因此只能对该节规定依法类推适用。通过类推适用第38条第2款的规定可得出的规则是：对关系自然人生命健康的商品或服务，平台经营者对平台内提供商品或服务的非经营用户的资质资格未尽到审核义务，或者对平台内非经营用户未尽到安全保障义务，造成自然人生命健康受损的，依法承担相应的责任。三、平台经营者提供媒介服务时的资质资格审核义务与帮助侵权（一）资质资格审核义务的范围和功能在澄

12、清平台经营者的混合法律地位后不难发现，平台经营者依据电子商务法第38条第1款的规定所承担的作为义务以及依据电子商务法第38条第2款的规定所承担的资质资格审核义务，都是其在提供媒介服务时所应承担的义务。造成消费者损害的直接原因是平台内经营者或者非经营用户的不法行为。按照电子商务法第38条第2款的规定，对于关系消费者生命健康的商品或者服务，平台经营者不能仅在接到通知之后才采取必要的措施，而应事先主动审查平台内经营者是否有提供相关商品或者服务的资质资格，如食品经营许可证、机动车驾驶证等。从文义看，“审核”意味着并非仅进行形式审查，而应按照合理商业标准通过与行政机关合作进行实质审查，以核对文件的真实性

13、、有效性。对于这一规定的功能，须结合其他法律规定来发现。电子商务法第38条第2款中“关系消费者生命健康”的限定语在法律中并不多见，仅有中华人民共和国消费者权益保护法（以下简称消保法）第45条第2款、第3款和中华人民共和国广告法（以下简称广告法）第56条第2款存在类似的规定。这些规定的主要内容是，关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告造成消费者损害的，广告经营者、广告发布者、广告代言人以及其他对其进行推荐的人都应当与广告主承担连带责任。从文义和体系标准（结合广告法第56条第3款）进行解释，该责任应是严格责任，因为其完全未考虑行为人的过错。其规范目的是，在广告活动全过程中加强对消费者生命健康的

14、保护。如此一来，广告经营者、发布者承担了较重的风险防控责任，在实践中其不得不进行高度客观的介绍，并且尽量避免对商品或服务进行过于具体的描述，以免出现错误。这在普通广告活动中尚可接受，因为普通广告通常为要约邀请，其内容不须达到具体、确定的程度。然而，在当今主流的电子商务平台上，平台内经营者通常都会购买以点击付费为基础的关键词竞价排名服务。这种服务在本质上是对经营者及其商品或服务进行推荐的服务，电子商务法第40条确认了其商业广告的属性。从规范逻辑的角度看，既然平台经营者大多是广告发布者，那么在电子商务领域就应适用消保法第45条第2款和广告法第56条第2款的规定。只要参与竞价排名或者以其他方式被推荐的商品或服务关系消费者的生命健康，且该商品或服务信息是虚假的，平台经营者就应承担严格的连带责任。与普通广告不同的是，这类广告的内容通常构成要约，其包含十分具体的信息。如果平台经营者无法通过抽象描述商品或服务来防控风险，那么其唯一的出路便是，只要平台内经营者购买关键词竞价排名服务或者其他推荐服务，平台经营者就必须对所有食品、药品、家用电器等商品的具体信息逐一进行实质审查。这无疑会导致电子商务活动成本过高，不具有现实可行性。立法机关在为食品交易平台经营者