主渠道作用下行政复议意见书与建议书的监督范围重构.docx

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1、主渠道作用下行政复议意见书与建议书的监督范围重构马鹏斐伊方舟（摘要）行政复议意见书与建议书是行政复议机关监督被申请人或有关机关职权行使的重要方式，在强调行政复议发挥化解行政争议主渠道作用的背景下，两类文书所承载的监督职能将得到更为集中的体现。但是当前行政复议意见书与建议书制度在监督对象、强制效力、适用情形等方面规范不清，存在监督范围混淆的现实问题。针对这些问题，应当重构行政复议决定书、意见书与建议书等文书的监督范围,将审查结果载体区分为回应申请人申请事项的行政复议决定书、载明申请人申请外事项并面向下级行政机关的行政复议意见书、载明申请人申请外事项并面向上级行政机关与非行政机关的行政复议建议书,

2、细化行政复议意见书与建议书的适用规则，从而促进行政复议监督功能更好的实现。（关键词）主渠道作用；行政复议；行政监督；行政复议意见书；行政复议建议书中图分类号）D922. 11文献标识码A （文章编号）1009-1203(2022) 02-0086-06习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议上讲道，要发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用。以此为指导，2022年司法部发布了中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）（以下简称征求意见稿），将“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”写入立法目的条款。而“主渠道作用”不等于行政复议监督纠错功能的舍弃，相较于权力

3、机关、司法、监察等外部监督方式，行政复议对行政檄关的内部监督具有高效、专业等优势。其中，行政复议意见书与建议书就是承载这一监督纠错功能的重要制度。在发挥化解行政争议主渠道作用的背景下，从完善行政复议意见书与建议书制度入手，探索行政复议监督功能的有效实现，具有重要的现实意义。一、主渠道作用下行政复议监督功能的制度空间行政复议在性质上表现为行政司法二元面向（1）,既产生评价被申请人的行政责任，也产生裁决争议的司法责任。其中行政责任来源于政府层级关系，对应政府内部监督功能；司法责任来源于争议解决主体地位，对应争议化解、权利救济功能。所以，行政复议是行政监督功能、争议化解功能与权利救济功能的集合2）。

4、而在行政复议化解行政争议的主渠道作用定位下，行政复议化解矛盾纠纷的功能被重申，权利救济作为行政复议制度的价值基础得到进一步强化3）。那么，行政复议是否已然转型为“行政争议解决机制” 4）,应当如何明确“主渠道作用”下行政复议监督功能的制度空间，成为值得思考的问题。从行政复议条例到中华人民共和国行政复议法（以下简称行政复议法），“监督行政机关依法行使职权”始终是行政复议的立法目的之一。关于行政复议条例（草案）的说明指出，“为了加强行政机关的自身监督，提高行政机关依法行政的水平”而启动立法5）, 1998年关于中华人民共和国行政复议法（草案）的说明明确指出，“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一

5、种监督制度”。虽然2022年中华人民共和国行政复议法实施条例（以下简称实施条例）通过后，“内部监督理念有所淡化” 6）,但是相较于权力机关、司法、监察等外部监督方式，“监督能力更强、程度更深、效率更高、手段多元” 7）的行政复议仍是行政机关内部监督纠错的重要方式。然而，在行政复议作为化解行政争议主渠道的指导思想下，此次征求意见稿的制度安排使得行政复议的性质侧重于司法性，导致其行政监督功能的制度空间发生了变化：一方面，行政复议决定书不再是送达后生效，而是处于效力未定的状态，如果申请人不服行政复议决定而起诉，则行政复议决定失效;如果申请人在法定期间内未提起诉讼，则行政复议决定生效。效力未定的行政复

6、议决定对下级行政机关的行政行为不能起到即时替代的作用，行政监督的效率有限。另一方面，调解被确立为行政复议的办案原则，强调应调尽调，行政复议效果较为局限于个案的纠纷解决。行政复议机关处于纠纷裁决的第三方中立地位，监督行政机关、促进依法行政的普遍性功能被弱化,行政监督的力度有限。因此，行政复议的行政性或内部监督功能的实现方式将集中体现为对行政行为的全面审查，即行政复议机关基于其领导地位，超越行政复议申请的内容对争议行为与相关行为进行审查。虽然行政复议在启动程序上遵循被动要求，但是其审查广度包括对争议行政行为与相关行政行为的审查，审查深度包括对行政行为的合法性与合理性的审查，能够实现较为完整全面的内

7、部监督纠错目的。行政复议全面审查的结果最终体现为行政复议决定书、意见书与建议书等各类文书，其中行政复议意见书与建议书是承担行政复议申请事项外监督功能的重要方式。行政复议决定书是面向行政复议申请人作出的文书，目的是回应申请内容并作出裁决，所以行政复议决定书的内容应当受限于行政复议申请的内容与行政复议的受理范围，同申请相关但超出申请内容的审查结果不宜写入行政复议决定书。因此,为弥合行政复议审查全面性与行政复议决定书内容有限性之间的差距，2022年实施条例将行政复议意见书与建议书引入行政复议过程，使其发挥不宜由行政复议决定书涵摄内容的承载功能8）,做好行政复议宣传善后工作，从而“平衡利益、化解矛盾”

8、（9）。此后各地陆续出台细化规定，如常州市行政复议意见书和行政复议建议书制度规定等。2022年征求意见稿将行政复议意见书与建议书制度纳入法律层面，再次肯定了两类文书在行政复议实践中发挥的重要作用。在行政复议成为化解行政争议主渠道的修法背景下，行政复议决定书面向申请人需要承载定分止争、权利救济等重要内容，而行政复议意见书与建议书可以此为契机,更多地承担起面向行政机关内部的监督功能。通过行政复议决定书、行政复议意见书与建议书适用范围的协调配合，可实现行政复议制度“多层次目的（10）的有机结合。二、行政复议意见书与建议书制度分析（一）构成要件的修改变动现行行政复议意见书与建议书制度规定于实施条例第五

9、十七条，包括制发主体、适用情形、监督对象与责任承担等内容。此次征求意见稿关于两类文书制度的变动集中于第八十五条所作的修改与第八十六条、第八十八条、第九十三条的新增，涵盖适用情形、意见抄送、监督对象的义务履行与责任承担等。行政复议意见书与建议书是具有根本区别的两类制度，应当明确区分（见表1）。其一，制发主体。实施条例与征求意见稿均规定行政复议机关可以制作行政复议意见书，行政复议机构可以制作行政复议建议书，但是与实施条例“多而分散”（11）的行政复议机关不同,征求意见稿行政复议机关、行政复议机构的定义因集中行使行政复议权力的修法要求而产生了变动。征求意见稿中，行政复议机关是县级以上各级人民政府以及

10、其他依照行政复议法履行行政复议职责的行政机关，行政复议机构是行政复议机关负责办理行政复议事项的机构。其二，适用情形。实施条例规定，行政复议意见书适用于“相关行政行为违法”或者“需要做好善后工作”的情形，而征求意见稿将两类情形修改为“有关行政行为违法”或“有关行政行为不当”，将行政管理意味较浓的“善后工作”排除在外。行政复议建议书的适用情形未作变动，仍适用于“法律、法规、规章实施中带有普遍性的问题”，说明适用行政复议建议书的情形虽然不属于行政复议的受理范围，却是在行政立法与执法中应当注意的问题。其三，监督对象。实施条例规定行政复议意见书的监督对象为“被申请人或者其他下级行政机关”，征求意见稿对此

11、规定为“被申请人及其下级行政机关”，表述上的变化并不影响行政复议意见书监督对象是行政复议机关领导的本级行政部门及下级行政机关的实质。而行政复议建议书的监督对象在实施条例与征求意见稿中均规定为“有关机关”，有关机关可以是相关行政制度的制发机关，也可以是适用此制度的行政机关，但是不明确是否必须是下级行政机关。其四，强制效力。行政复议意见书具有强制效力，体现为实施条例与征求意见稿规定的60日内根据行政复议意见书的内容纠正相应行为，以及征求意见稿新增的被申请人不履行行政复议意见书时的限期履行义务，或者对于不履行及无正当理由拖延履行行政复议意见书的负责人员的处分等。而行政复议建议书没有履行期限与结果反馈

12、的要求，仍是不具有强制效力的文书类型。（二）监督范围的实践混淆1 .监督对象不够明确。虽然对于行政复议意见书与建议书监督对象的文本规定并未改变，但是结合其他要件综合理解，相关规定前后不一且范围不够明确。一方面，行政复议意见书的监督对象是否包括其他下级行政机关不明确。一般认为行政复议意见书的监督对象应当是“被申请人”与“下级行政机关”，所以意见书的内部监督功能既表现为监督争议行政行为的作出机关，也包括监督作出相关行为的其他下级行政机关。但是现行多部部门规章规定行政复议意见书仅能针对被申请人作出，如国土资源行政复议规定中华人民共和国海关行政复议办法等，其他“下级行政机关”不能作为行政复议意见书的监

13、督对象。此外，征求意见稿中监督对象要件与监督对象作为义务间用词矛盾，即行政复议意见书的监督对象是“被申请人及其下级行政机关”，但是收到意见书60日内纠正行为的作为义务主体却从复议条例的“有关机关”更改为“被申请人”，这一更改同样使得其他“下级行政机关”的监督对象地位存疑。另一方面，行政复议建议书的监督对象是否仅是下级“有关机关不明确。实施条例与征求意见稿规定行政复议建议书是向“有关机关”提出建议的文书，但是对于“有关机关”的理解存在差异。如果认为行政复议建议书可以向任一级需完善行政制度的制发机关与适用此制度的行政机关作出，那么不论是国家立法机关，还是省级、市级立法机关，均可能成为县级政府法制办

14、行政复议建议书的建议对象。这一理解似乎是以下级机关监督上级机关，与政府层级关系理论存在相悖之处，却符合行政复议建议书并无强制效力仅为建议性质的特征。而如果认为行政复议建议书仅能向下级有关机关作出，虽然与行政内部监督的功能相适应，却无法解释行政复议机关为何不能针对下级行政机关制定的不合理行政制度提出强制性修改意见。同时，征求意见稿新增行政复议建议书适用时“可以同时”采取约谈、责令限期整改或通报批评等措施，对此条款也能够相应解释为行政复议建议书仅就下级机关作出与不仅仅就下级机关作出两类。若认为配套措施均为上级机关监督下级机关的方式，则理解为，征求意见稿以配套措施的制定权限将行政复议建议书的监督对象

15、范围限制为下级机关;若侧重于“可以”体现出的选择意味，则理解为，行政复议建议书针对下级机关作出时能够采取配套措施，但是针对上级机关时仅制发不具有强制力的行政复议建议书本身。2 .强制效力较为有限。根据实施条例，收到行政复议意见书的行政机关需在60日内将纠正或善后情况通报行政复议机构，行政复议建议书的监督对象则没有明确的反馈义务，所以学界多认为行政复议意见书具有一定强制力，而行政复议建议书不具有强制力。但是从实践来看，即使是行政复议意见书的强制效力也较有限。行政复议机关极少因为被申请人或者其他下级行政机关不履行行政复议意见书的决定而采取后续督促措施，行政复议意见书的监督对象纠正违法行为不当也不需承担责任。强制效力不足使得行政复议意见书与建议书缺少应有的威慑效力，难以充分发挥两类文书所承载的行政监督功能。征求意见稿坚持了行政复议意见书与建议