国际法渊源的新发展研究 优秀专业论文.docx

《国际法渊源的新发展研究 优秀专业论文.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国际法渊源的新发展研究 优秀专业论文.docx（13页珍藏版）》请在第一文库网上搜索。

1、设计（论文）题目国际法渊源的新发展研究中英文摘要、关键字2一、国际法渊源的概念辨析4二、传统意义上国际法渊源4（一）国际条约5（二）国际习惯6（三）一般法律原则6三、国际法渊源的新发展7（-）国际判例作为国际法渊源地位日益凸显7（二）国际组织决议8（三）其他国际法因素9结语10参考文献11谢辞12摘 要国际法的渊源问题是国际法学中最基本的理论问题之一，也是国际法学中观点学说最为众说纷纭、莫衷一似的理论问题之一，很有必要在诸多的项目类别的问题上理清。具体包括国际条约、国际习惯、一般法律原则等，这是对国际法主要渊源的一种权威界定，但是规约制定当时国际社会和国际法的发展状况都与当今社会有了很多差别，

2、而且国际法自身性质决定了国际法渊源的广泛性，所以国际法渊源已经有了新的发展，国际司法判例、国际组织决议等作用日益凸现。关键词国际法；渊源；新发展AbstractThe origin of international law in question is the international law ofthe most basic theory, and also one of the international law theory in mosttwittering, view a theory problem like one of the very be necessary in man

3、ytypes of the projects on the problems of clear. Specific include internationaltreaties and international habits, general legal principle and so on, this is themain source of international law a authority definition, but at that time thestatute of the international community and international law fo

4、r thedevelopment of the society and have many differences between today, andinternational law itself property decided to international law origin ofuniversality, so international law origin have a new development,international judicial precedents, international organizations such as theprotruding re

5、solution role.KeywordsInternational law; Origin; New development一、国际法渊源的概念辨析任何法律均有其渊源。但是法律渊源(source of law)在理论上却是一个含义模糊的法律术语。围绕着国际法渊源的解释,学者们有不同的理解:有的根据立法者是产生法规的渊源的观点，把立法者称为法的渊源;有的从赋予约束力的角度,把法规的价值渊源称为法的渊源；17、18世纪的自然法学家大都把“上帝法”、“理性”、“正义”认为是法的渊源；法学者认为，给予法律秩序内的法规以价值的根本规范是其法的渊源。不同角度的理解致使出现许多不同的定义，正如奥本海国际

6、法所认为的“不同的国际法作者像一般法律作者一样，使用法律渊源一词是有不同的含义的”，“法律的渊源是一种名称,用于指行为规则所有发生和取得法律效力的历史事实”。而英国学者布朗利则认为在国内法可以把渊源区分为形式渊源和实质渊源，但在国际法上这种区分是很困难的，国际法上的各种“实质渊源”就是证明国家之间关于某特定规则或实践存在有一致同意的证据。中国学者对此也有不同的看法,李浩培教授认为“国际法渊源,正如国内法渊源一样，主要可以区分为实质渊源和形式渊源两类。国际法的实质渊源指国际法规则产生过程中影响这种规则的内容的一些因素,如法律意识、正义观念、连带关系、国际互赖、社会舆论、阶级关系等等。国际法的形式

7、渊源是指国际法规则由以产生或出现的一些外部形式或程序，如条约、国际习惯、一般法律原则。”周鲤生教授认为“所谓国际法渊源可以有两种意义:其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序;其他是指国际法渊源第一次出现的处所。从法律的观点说，前一意义的渊源才是国际法的渊源;后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源”。归纳以上主要观点，国际法渊源被分别理解为实质渊源、形式渊源、历史渊源、规范形式、规范出处、造法方式等，实际上各有其道理，只是提出观点的角度不同。有的提法远离了国际法渊源概念提出的本意，假若把国际法渊源看成是法律规范第一次出现的地方,会造成混淆不清的结果，除了追寻各个规范的初次出现的处所

8、非常困难外，这种追寻本身并无多大法律意义，因为其第一次出现的地方对国际法规范的效力不产生任何影响。因而有学者主张摒弃国际法渊源的概念,如美国学者凯尔森认为“法律的渊源一词的含糊不清似乎使这个术语变得不具有什么用处,人们应当不用令人误解的形象的措词,而应当采用一种明显地、直接地描述在人们心目中思维现象的措词”。笔者认为在实践中，引用国际法渊源往往出于以下考虑:在涉及某一具体问题时需要知道相关的法律原则或规范在哪里、并以什么形式表现出来以及这些法律规范是否被国际社会或某一特定国家所认可。因此,对国际法渊源的定义不要作复杂解释，可以把它理解为国际法的具体表现形式，当然其前提条件是应将国际法理解为一个

9、确定的法律概念。二、传统意义上国际法渊源何志鹏，王倩：去全球化浪潮下自由主义之再省思，载江海学刊2009年第4期，第45页。徐晓明：国际法是一种弱法一汉斯摩根索国际法思想述评，载上饶师范学院学报2002年第2期,第33页。尽管学术界对国际法渊源的概念有不同的理解，但关于国际法渊源的具体列举，大多学者都会引用国际法院规约第三十八条来阐明。第三十八条列举了国际法院在解决各项争端时应适用的国际法。它具体规定如下：（一）本法院对陈述的各项争端，应依照国际法予以裁判，裁判时应适用：（子）不论一般或特殊国际协约，确立诉讼当事国明示承认的规则者。（丑）国际习惯，作为通例的依据而经接受为法律者。（寅）一般法律

10、原则为文明各国所承认者。（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高的公法家之学说（Teachings）,作为确定法律原则之辅助资料者。（二）上述规定不妨碍本法院经当事国同意，依照“公允及善良”原则裁判案件的权力。第五十九条:本法院的裁决除对当事国及本案外，无约束力。”“以上条款它规定的是国际法院在裁判案件时所适用的现实的、有约束力的国际法律规则，即国际法的具体存在形态。虽然并没有直接提及“国际法渊源”这个概念，但是从这些条款出发，我们大致可以理清国际法渊源的主要结构，尽管这并不是对于国际法渊源完整的表述。根据该条的规定，国际法院在审理案件时可适用的独立法律渊源主要有国际条约、国际习惯、

11、一般法律原则。在国际法院公约制定的当时，第三十八条一般被视为国际法渊源的一种完整陈述。所以也可以把这一条的规定看作对于传统国际法渊源结构的基本阐述，可以以此为出发点研究国际法渊源的基本结构形式。（-）国际条约国际条约作为国际法的主要渊源之一，是国际法主体依据国际法而签订的，确定彼此之间权利和义务的一种国际书面协议。具有独立体系的近代国际法，始于17世纪初的欧洲社会，它以1648年欧洲三十年战争后所签订的威斯特伐利亚和约为标志。这个公约的订立，使欧洲出现了许多具有平等地位的独立主权国家，从而为近代国际法的发展提供了条件。条约作为国际法渊源最重要构成,其地位长久以来不曾被动摇，这也正反映了国际法具

12、有的“国家合意性”特点。维也纳条约法公约在说明用语的第二条中把“条约” 一词说明为：“国家间所缔结并受国际法支配的国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关的文书内，也不论其特定的名称是什么”。这是通过国际条约的方式对条约做出的定义，这个定义基本表明了条约对于缔约方的拘束力和条约必须信守的原则，该定义可从以下几个方面来理解:首先，条约是国际法主体间缔结的协议。这就是说，缔结条约的各方必须是国际法主体，不具有国际法主体资格的个人或实体，不能成为条约的主体，这是条约区别于契约的重要特征:条约的缔结应符合国际法。国际法是各国在国际合作与斗争中各种利益冲突与妥协的结果，作为国家之间的行为规

13、范，它体现了各国意志间的协调与平衡。在实践中，虽然条约之于当事者“必须遵守”，但如果条约之签订程序和内容不符合现代国际法，当事国不仅不必遵守，而且还可以成为当事者正当废约的合理理由。（二）国际习惯与条约相比，习惯规范是国际法最古老的规范形态，是国际法最古老和最原始的渊源，所有社会在出现成文法之前便己有习惯法。条约规范与习惯规范在效力上是彼此平等的，国际社会不存在集中的具有等级结构的立法体制，习惯规范和条约规范都是基于国家同意而产生的，具有同等的法律拘束力。国际习惯在传徐晓明：国际法是一种弱法一汉斯摩根索国际法思想述评，载上饶师范学院学报2002年第2期,第33页。何志鹏，王倩：去全球化浪潮下自

14、由主义之再省思，载江海学刊2009年第4期，第45页。徐晓明：国际法是一种弱法一汉斯摩根索国际法思想述评，载上饶师范学院学报2002年第2期,第33页。统国际法中占有相当重要的地位，国际条约的许多内容也是在它的基础上发展起来的。在这个意义上，国际习惯比国际条约具有更重要的作用。但随着国际法编纂的发展，国际习惯在现代国际法中所占的比重已越来越少。所谓国际习惯，是指各国经常重复类似的行为而产生有法律拘束力的结果。在实践中，“国际惯例”与“国际习惯”(international custom)常常混用，区分也不明确。严格地说作为国际法规范的国际习惯，是一种“软”性国际法渊源。但其作为国际法渊源的重要

15、构成却更加突显了国际法渊源的司法视角定位。国际法律实践中，特别是国际法院裁判过程中，针对个案的情形下，国际习惯成为法官发现的主要场所。国际习惯能够成为重要的国际法渊源，也是由其自身特点决定的。按照1969年条约法公约第三十四条规定，”条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利二也就是说，条约的效力仅及于缔约国，而不能逾越此范围对未同意的第三国产生拘束力，除非条约的条款属于国际强行法范畴。所以，国际习惯法具有其存在的独立价值，是国际法渊源的重要形式之一，它在条约所末涉及的国际社会的诸多领域，仍然起着不可替代的作用。(三)一般法律原则关于国际法院规约第三十八条所规定的“一般法律原则”的含义及其法律性质应如何确定的问题，长期以来，一直是国际法学界争论得最为激烈而且也是最难统一认识的问题。1920年的常设国际法庭规约第三十八条寅款规定，法庭除了适用条约法和习惯法以外，并适用“为各国一致承认的一般法律原则:起草者希望对那些无法适用条约和习惯法的案件，在具体处理时，不让法庭有创设新法律的自