宪法意义下之“家庭权”.docx

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1、宪法意义下之家庭权李震山*目次壹、家庭之概念参、既有家庭权在现代社、社会意涵下之家庭会中所面临之挑战一、法律意涵下之家庭-、挑战贰、以民法亲属编为中心之（-）社会意涵之家庭VS.家庭权法律意涵之家庭、婚姻与家庭之联结（二）以宪法检验法律一.、家庭权之宪法定位VS.以法律创设宪、宪法家庭权之保障法内容范围（三）基本权利因应科技（一）组成或不组成家庭发展与普世化VS.之权利内国既有制度（二）和谐家庭生活之权二同性结婚或同性生利活伴侣（三）维持家庭存续之权（一）一般人格权之保障利与限制（四）维持家庭亲属关系（二）合宪秩序与制度保之权利障（三）多元价值与宽容理念德国慕尼黑大学法学博士,国立中正大学法律

2、系专任教授。本文系93年5月29日于国立中正大学法律学系及中华民国儿童福利联盟文教基金会主瓣，第一届家庭法律社会学研讨会一社会脉动下的家庭权学术研讨会中，所发表之论文，略经增修而成。三、生殖科技肆、结语（一） 代理孕母（二） 无性生殖四、外国人之家庭权一以外籍劳工为例（三） 外国人与本国人之基本权利（二）外籍劳工之家庭权关键词：家、家庭、家庭权、婚姻自由、同性婚姻、同性生活伴侣、一般人格权、合宪秩序、制度性保障、宽容理念、代理孕母、无性生殖、外籍劳X投稿日期：93.06.28接受刊登曰期:93.07.12壹、家庭之概念一、社会意涵下之家庭若不以法律婚姻形式为准，从社会发展言，由双亲和他们的孩子

3、组成所谓的核心家庭，可能是家庭最古老的形式，其可追溯到大约五十万年甚至更早先的人类最早的祖先-在有血缘与亲属关系（血统、婚姻或收养）同居共处下，亦曾有或现有多代同堂的大家庭，亦有因父母离异、死亡或未婚收养所形成之单亲家庭。若以人所居曰家的观念$,甚至一家庭中也可能只有一个人。若不以婚姻、血缘亲属关系为前提组成同居共处，且有永久共同生活实质的家庭，包括多个家庭共组之共同家庭或实验家庭6包括未婚收养子女所组成之家庭，或不以现代法定婚姻关系为媒介组成之家庭，亦包括同性生活伴侣、异性同居之家庭。如果再加上生殖科技中的代理孕母、无性生殖，社会意参考大不列百科全书中文版（第七册），76年，第289页。止匕

4、外，核心家庭（nuc1earfami1y）包括单亲家庭、无（少）子女家庭及日益被认可，并且获得与一般婚姻相等地位的同性恋伴侣家庭，古德曼着，阳琪译，婚姻与家庭，桂冠图书公司，第20-21页。另，古代家庭是何时、如何起源的，至今还是个谜。对此古今中外学者，众说纷纭。不过，归结起来大体分焉两种见解：一是认焉有了人类社会，就有家庭；二是认焉人类社会发展到了一定阶段，才产生家庭。但不论那种见解都认焉家庭起源得很早。摘自王玉波，中国古代的家，台湾商务印书馆，87年，第1页。2依辞海给家下的诸多定义中，第一个定义即是；居也见说文玉篇：人所居通曰家按人所居曰家，故称一门之内曰一家。3参考前揭百科全书，第28

5、9页。涵的实质或事实家庭态样将会增多。由上可知，几乎所有的人都是在某种类型的家庭中成长起来的。但是家庭形式不仅在不同时代、不同文化中，而且在同一时代、同一文化内，已经发生了值得重视的变更。在一种文化中，家庭的形式或改变或消失，让位于其他的形式。家庭的所有这些方面，构成了社会变迁的重要组成部分。二、法律意涵下之家庭人类社会有了法律之后，就试图以规范方式，将多数人共信符合道德伦常观念（释字第五。二号解释参照）或多数人所遵循一定文化模式以规范化，即将社会承认法制化。我国民法第一千一百二十二条即规定：称家者，谓以永久共同生活为目的而同居之亲属团体。该亲属团体主要是以婚姻为桥梁，若未经合法婚姻，即难组成

6、由法律所承认之家庭，因此，该模式下之M姻与家庭关联性，乃是社会意义与法律意义家庭区别之关键。换言之，合法婚姻下之家庭称为法律意涵下之家庭，不论婚姻是否合法，而以实质同居共处，有永久共同生活实质的家庭，为本文所谓社会意涵下之家庭。4摘自前揭百科全书，第289页。另，依王玉波先生的研究，中国家庭之演变，先从动物状态家庭，演进篇社会性、文化性的人类家庭。依时代演进，家庭依附在氏族、宗族、家族，由小而大，又由大而小。见氏着，前揭书，第4页。我国民法婚姻制度，只承认一夫一妻制，禁止重婚（民法第九八五条），因此，既有法律制度下之非法婚姻（未婚、无效婚、撤销婚重婚、同性婚）所组成之实质家庭即不受法律承认，而

7、不具法律上一夫一妻与婚生子女之核心家庭地位5。合乎民法规范之婚姻及所组成之家庭，其所生之家庭权固受宪法保障，但不合乎民法规范之婚姻及所组成之家庭，是否即不受宪法之保障，从宪法观点加以探讨，应有其意义（见本文参）。贰、以民法亲属编舄中心之家庭权一、婚姻与家庭之联结不论宪法是否承认家庭权，我国司法院大法官经由释宪，早已确认由民法所架构之一夫一妻婚姻制度之合宪性（释字第二四二三六二、五五二、五五四号解释参照）。依大法官之见解；按婚姻系一夫一妻为营永久共同生活，并使双方人格得以实现与发展之生活共同体。因婚姻而生之此种永久结合关系，不仅使夫妻在精神上物质上互相扶持依存，并延伸为家庭与社会之基础。婚姻制度

8、植基于人格自由，具有维护人伦秩序、男女平等、养育子女等社会性功能，国家为确保婚姻制度之存续与圆满，自得制定相关规范，约束夫妻双方互负忠诚义务。（释字第五五四号解释参照）。在结婚自由、婚姻制度及因婚姻所生之义务5施慧玲，家庭、法律、福利国家，元照出版公司，90年，第10页。交错与相互制约下，建构所谓家庭。换言之，若婚姻被评价为不合法，纵然有永久共同生活为目的而同居之实质家庭，恐亦不见容于法律，至少不受民法所承认，从而在该等家庭或其成员之户籍、税捐、就学、就业就会受到限制。姑不论，以符合我国伦常观念（释字第五。二号解释用语）所预设之婚姻制度，去阻余色法律与制度外人民组成家庭的自我决定权，是否与现代

9、的自由民主宪政基本秩序理念有违，家庭牢牢的受合法婚姻之制约，迄今仍由现行法秩序所捍卫，实乃不争之事实。二、家庭权之宪法定位我国宪法人民权利章中（第二章）并未明文列举保障家庭权，只有在基本国策章社会安全一节中（第十三章第四节），间接的针对与家庭有关的母性、妇女、儿童之生活、教育等为概括性规定，其尚难直接作为家庭权保障之宪法依据。惟从反面推论宪法若对于提供个人在社会生活中所必要的心理、经济、教育支援的最基本单位，或对于具有生育、教育、社会文化多重功能社会最重要的基本单位的家庭，不予以保障，殊难想象。基此，宪法第二十二条所预留的概括保障空间，至少即为家庭权容身之处。依司法院大法官释字第二四二号解释，

10、认篇法规范之规定，若严重影响家庭生活及人伦关系，反足妨害社会秩序，就此而言，自与宪法第二十二条保障人民自由及权利之规定有所彳氐触。宪法第二十二条将家庭生活及人伦关系视为宪法所应保障之人民自由及权利，应无疑义。司法院大法官于释字第三六二、三七二号解释中提及宪法应保障人民结婚自由权利，在释字第五五二及五五四号解释再重申婚姻与家庭为社会形成与发展之基础，受宪法制度性保障。皆显示宪法有保障婚姻与家庭之意旨。止匕外，世界人权宣言第十六条第三项亦规定：家庭为社会之当然基本团体单位，并应受社会及国家之保护。德国基本法在基本权利（GrUndreCht）章（第一章）第六条规定：婚姻与家庭应受国家之特别保护。从上

11、述国际或内国规范以观，宪法应保障婚姻与家庭权，皆属宪法位阶与层次之问题。婚姻既与家庭联结，单以婚姻自由，或尚难完全涵盖合法家庭应享有之权利。若能在宪法基本权利体系中架构家庭权，将之列入人权清单之中，应属可以努力之方向。惟一项权利欲列入宪法人权清单，至少应考虑以下两点：1该自由与权利在实质已具有基本权利之质量；在开放体系中，得成为权利者固然皆应受保障，但并非每项人民权利之保障皆可或皆必须提升至宪法保障之层次，必须视该项权利是否已具有普遍性及不可侵害性，而值得以宪法保障之（VerfaSSUngSSChUtZWUrdige）,自不能无明确标准与详细论证下，单凭主张的人民或大法官依主观价值判断、承认或

12、创设为基本权利。譬如以知的权利为例，在信息社会里，大部分的人都具有知的渴望(WiSSenSdUrSt)及获取信息之法定利益。egitimeInteresse),而此种愿望落实与否，与国民主权人性尊严及一般人格权之保障息息相关7o该项权利若不妨害社会秩6李震山，论宪法未列举之自由权利之保障一司法院大法官相关解释之评析，收录于刘孔中、陈新民主编，宪法解释之理论与实务第三辑上册中研究社科所，91年,第385页。7Vg1.Maunz/DurigGrundgesetzKommentarArt.5Abs.IIIRdnr.8586.芦部信喜教授认焉应考虑以下要素慎重决定：1.此种权利是否对个人人格序、公共利

13、益，而其权利主体几乎是每个人，甚至已经跨国界，即具有人权或基本权利之质量(MenSChenreChtSqUa1itat),值得以宪法直接保障之。基于上述标准，家庭权具有基本权利之质量，应无争议。2.该自由与权利之行使，须不妨害社会秩序与公共利益；依宪法第二十二条规定：凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保障。宪法第二十二条是人民基本权利保障之概括条款，制宪者应系有意在列举权之外避免遗漏，特设概括保障规定。课予司法学术与实务界，除解释阐明列举权利保障外，应在合乎一定要件下，依据宪法第二十二条，继续促成新的权利保障规定，或以宪法第二十二条作为列举权之配合或补充规定。除此种由

14、法官造法，所形成继续发展以及基本权利保障尽可能无漏洞的功能外，亦可顾及个案正义的衡平，概括条款因而成为成文法与不成文法、实证法与自然法中间的桥梁，就此点，宪法第二十二条所发挥对基本权利的保障功能，特别值得正视家庭权之保护，原则上不会妨害社会秩序与公的生存不可或缺。2.此种权利是否长年间成焉国民生活的基本权利。3.此种权利是否多数国民在经常行使或能否行使。4.此种权利有无侵害其他基本人权的可能。参考李鸿禧译，芦部信喜着，宪法，月旦出版公司，84年，第131页。相同见解，见许志雄，人权的光与影，月旦法学杂志第44期，88年1月，第53页。林俊言认焉，未明定权利要受宪法保障，必定是其具有维护人格尊严

15、与确保人身安全，能实现个人自由，发展人格及维护尊严的理念，见氏着，初论宪法第二十二条之解释与适用，宪政时代第26卷第1期，89年7月，第61页。秦季芳认焉概括条款有以下功能：1.经济灵活、适应的功能。2.顾及个案正义的衡平功能。3.发展性的功能。4.提升法官地位的功能。5.引介法律外标准的功能。见氏着概括条款之研究，台大法学硕士论文，83年，第20-26页。另请参考李雅萍，概括的权利保障一德国基本法第二条第一项与我国宪法第二十二条之研究，辅大法研所硕士论文，84年，第49,55页。共利益，在宪法上应取得一定地位。至于家庭权受宪法第二十二条承认与接纳后，其保障之范围如何？及遂行该项自由权利是否会逾越一定界限，则需赖宪法第二十三条之限制。若将家庭权列为婚姻制度与婚姻自由的上位概念，就可预留婚姻自由的内涵将会因时代演进而有所变化之空间，家庭的形式与内涵亦可随之而互动，不再完全停滞于目前所谓合法婚姻先行之家庭制度。止匕外，若依修宪政策，不拟将家庭权纳入人权清单，仍欲以