浅析打击跨境赌博犯罪侦检若干问题.docx

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1、浅析打击跨境赌博犯罪侦检若干问题跨境赌博，并不是一个专业的法律词汇，一般约定俗成地指行为人跨越国（边）境从事赌博活动，涉及的罪名主要是赌博罪和开设赌场罪，相关联的行为可能还涉及到洗钱、非法经营、侵犯公民个人信息、帮助信息网络犯罪活动、诈骗、偷渡、绑架、拐卖等等犯罪。跨境赌博，主要包括出境赌博和网络赌博两种表现形式。自2020年2月以来，公安部多次部署打击跨境赌博的工作，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合颁布办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见，以指导打击跨境赌博犯罪。作为专业人员，可以直观的感觉到，跨境赌博案件，尤其是互联网环境下的开设赌场案件，近期在刑事案件中的比例已经上升。一、跨境赌博

2、案件，中国司法机关能否对境外赌场行使管辖权，以及可行使管辖权的范围，要视当地法律是否将赌博认定为非法。跨境赌博的案件，特别是开设赌场案件，行为人的组织机构、商业经营、技术运维都在境外，中国司法机关案件管辖权的边界究竟在哪？这是互联网跨境赌博类案件首先要解决的问题。涉及国际司法管辖问题，刑法规定如下：刑法第六条【属地管辖权】：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法J刑法第七条【属人管辖权】：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”刑法第八条【保护管辖权】：“外国人在中华人民共和

3、国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外J中国司法机关可以对中国人在境外犯罪进行司法管辖在于刑法第七条，而刑法第三百零三条规定开设赌场罪，且最高刑期是十年，因此，如中国人在境外开设赌场，按该第七条规定，中国司法机关可以行使管辖权。但这种理解不符合我们观察到的生活常识。比如，售卖大麻，在中国法律制度之下是毒品犯罪，但如果中国人的售卖大麻行为发生在北欧、北美、南美等地，我们从没有听说中国司法机关追究行为人的毒品犯罪刑事责任；我们没有听说中国司法机关追究旅美中国公民买卖、持有枪支行为的刑事责任。在众所周知的博

4、彩胜地美国拉斯维加斯或中国澳门特别行政区，赌场中有中国籍的投资者、经营管理者和服务生，我们也没有听说中国司法机关追究赌场投资者、经营者的开设赌场犯罪的刑事责任。这里的原因是什么？刑法每一个条款并不是无条件独立适用。刑法的适用是整体适用，如果有其他条款对某个条款的适用形成阻却，则该条款即无法适用。刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显

5、著轻微危害不大且最高刑期是十年，因此，如中国人在境外开设赌场，按该第七条规定，中国司法机关可以行使管辖权。但这种理解不符合我们观察到的生活常识。比如，售卖大麻，在中国法律制度之下是毒品犯罪，但如果中国人的售卖大麻行为发生在北欧、北美、南美等地，我们从没有听说中国司法机关追究行为人的毒品犯罪刑事责任；我们没有听说中国司法机关追究旅美中国公民买卖、持有枪支行为的刑事责任。在众所周知的博彩胜地美国拉斯维加斯或中国澳门特别行政区，赌场中有中国籍的投资者、经营管理者和服务生，我们也没有听说中国司法机关追究赌场投资者、经营者的开设赌场犯罪的刑事责任。这里的原因是什么？刑法每一个条款并不是无条件独立适用。刑

6、法的适用是整体适用，如果有其他条款对某个条款的适用形成阻却，则该条款即无法适用。刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大场言，如不违反当地法律，则中国法律不视为犯罪，中国司法机关无行使管辖权的法律基础；如果当地法律亦将开设赌场视为犯罪，则中国司法机关和当地司法机关均有管辖权。就跨境赌博案件进行司法管辖考察，其意义在于，中

7、国司法机关在准备办理这类案件的时候，应该先行了解境外赌场所在地法律是否将赌博认定为犯罪。国内司法机关办理的跨境赌博案，涉指赌场多在东南亚一带，但东南亚的大多数国家和地区，并不一概视赌博违法，而是实行有条件许可，其赌场和澳门的赌场一样，都是持牌经营的。如赌场所在地法律不视赌博为犯罪，则不宜径行管辖权，或至少不能对目标机构（如“某某赌博集团”）在所在国的行为进行管辖。但实际情况是，就笔者检索到的全部案例而言，司法机关在打击跨境赌博中的开设赌场犯罪时，都没有提及赌场所在地法律是否视赌博为犯罪这一域外法律问题，也没有提及被追诉机构是否有博彩业牌照的事实问题。就笔者所代理案件而言，目标机构甚至拥有当地政

8、府发放的博彩许可证，但中国侦检机关依然将该“某某赌博集团”的全部博彩经营行为视为赌博集团犯罪予以追诉，这就像以贩卖毒品为由追诉一个在北欧售卖大麻的中国人一样，超越了中国司机关法定管辖权。这种超越中国司法机关管辖权的后果，不仅是对当事人诉场言，如不违反当地法律，则中国法律不视为犯罪，中国司法机关无行使管辖权的法律基础；如果当地法律亦将开设赌场视为犯罪，则中国司法机关和当地司法机关均有管辖权。就跨境赌博案件进行司法管辖考察，其意义在于，中国司法机关在准备办理这类案件的时候，应该先行了解境外赌场所在地法律是否将赌博认定为犯罪。国内司法机关办理的跨境赌博案，涉指赌场多在东南亚一带，但东南亚的大多数国家

9、和地区，并不一概视赌博违法，而是实行有条件许可，其赌场和澳门的赌场一样，都是持牌经营的。如赌场所在地法律不视赌博为犯罪，则不宜径行管辖权，或至少不能对目标机构（如“某某赌博集团”）在所在国的行为进行管辖。但实际情况是，就笔者检索到的全部案例而言，司法机关在打击跨境赌博中的开设赌场犯罪时，都没有提及赌场所在地法律是否视赌博为犯罪这一域外法律问题，也没有提及被追诉机构是否有博彩业牌照的事实问题。就笔者所代理案件而言，目标机构甚至拥有当地政府发放的博彩许可证，但中国侦检机关依然将该“某某赌博集团”的全部博彩经营行为视为赌博集团犯罪予以追诉，这就像以贩卖毒品为由追诉一个在北欧售卖大麻的中国人一样，超越

10、了中国司机关法定管辖权。这种超越中国司法机关管辖权的后果，不仅是对当事人诉（3） 2020年10月6日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合颁布了办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见,其第二条对于跨境赌博中的“开设赌场”的具体情形作了详细规定，核心是：境外赌场经营人、实际控制人、投资人等，“组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的”，或者是利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，“组织中华人民共和国公民跨境赌博活动”。2020年两高一部的意见将跨境开设赌场构成开设赌场罪的构成要件中的“以吸引中国公民为主要客源”替换成了 “组织、招揽中国公民赴境外赌博”或“组织中国公民跨境赌博活动”。（4

11、） 2021年3月1日正式施行的刑法修正案（十一）在保留刑法三百零三条第一款赌博罪和第二款开设赌场罪的情况下，增加了全新的第三款，即：“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚J刑法修正案（十一）修正案把2020年两高一部的意见中“招揽”删去，调整表述，将境外开设赌场入罪的构成要件直接表述为“组织中国公民参与境外赌博”。（3） 2020年10月6日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合颁布了办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见,其第二条对于跨境赌博中的“开设赌场”的具体情形作了详细规定，核心是：境外赌场经营人、实际控制人、投资人等，“组织、招

12、揽中华人民共和国公民赴境外赌博的”，或者是利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，“组织中华人民共和国公民跨境赌博活动”。2020年两高一部的意见将跨境开设赌场构成开设赌场罪的构成要件中的“以吸引中国公民为主要客源”替换成了 “组织、招揽中国公民赴境外赌博”或“组织中国公民跨境赌博活动”。（4） 2021年3月1日正式施行的刑法修正案（十一）在保留刑法三百零三条第一款赌博罪和第二款开设赌场罪的情况下，增加了全新的第三款，即：“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚J刑法修正案（十一）修正案把2020年两高一部的意见中“招揽”删去，调整表述

13、，将境外开设赌场入罪的构成要件直接表述为“组织中国公民参与境外赌博”。（3） 2020年10月6日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合颁布了办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见,其第二条对于跨境赌博中的“开设赌场”的具体情形作了详细规定，核心是：境外赌场经营人、实际控制人、投资人等，“组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的”，或者是利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，“组织中华人民共和国公民跨境赌博活动”。2020年两高一部的意见将跨境开设赌场构成开设赌场罪的构成要件中的“以吸引中国公民为主要客源”替换成了 “组织、招揽中国公民赴境外赌博”或“组织中国公民跨境赌博活动”。（4）

14、2021年3月1日正式施行的刑法修正案（十一）在保留刑法三百零三条第一款赌博罪和第二款开设赌场罪的情况下，增加了全新的第三款，即：“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚J刑法修正案（十一）修正案把2020年两高一部的意见中“招揽”删去，调整表述，将境外开设赌场入罪的构成要件直接表述为“组织中国公民参与境外赌博”。接受投注的；6、其他利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织跨境赌博活动的J侦检机关认为，“建立赌博网站、应用程序并接受投注的”等六种形式，互联网环境下，就是在赌场和赌客之间建立了参加赌博的紧密联系，这就是组织中国赌客参与境

15、外赌博的“组织化行为”，符合刑法三百零三条新增加的第三款所要求的“组织中国公民参与境外赌博”构成要件之规定。笔者认为，使用中文，不是“组织”行为的表现形式；主要开拓中国市场，这只能落入“以吸引中国公民为主要客源”的范畴，依然不是“组织中国赌客跨境赌博”的行为；至于2020年两高一部意见提到的互联网环境下“建立赌博网站、应用程序并接受投注的”等六种情形，结合该条款全部文字来理解，它们只是“利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据”的表现形式，而不是“组织中国赌客跨境赌博”的表现形式。在境外赌场营业符合所在地法律的情况下建立赌博网站、应用程序并接受投注的”等等，是实现其按当地法律持续经营的技术手段；技术是中立的，只能从使用技术的人那里去寻找组织中国赌客的行为，而不能从连接赌场和中国赌客的技术手段上认定“组织中国赌客”的行为。况且，