纯正身份犯之共犯问题研究.docx

《纯正身份犯之共犯问题研究.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《纯正身份犯之共犯问题研究.docx（4页珍藏版）》请在第一文库网上搜索。

1、纯正身份犯之共犯问题研究摘要纯正身份犯的共犯问题是整个共犯与身份问题的核心。在无身份者能否构成有身份者实施的真正身份犯的共同实行犯这一问题上，还存在异议，本文认为应以无身份者能否参与真正身份犯的部分实行行为为标准来判断无身份者是否可以成立有身份者的共同实行犯。在无身份者教唆、帮助有身份者实施真正身份犯的定性上，可以考虑采用“核心角色说”并结合“法益衡量补充规则”的方法来解决这一问题;在有身份者教唆、帮助无身份者实施真正身份犯的定性上,宜将有身份者作为间接正犯处理。关键字纯正身份犯;不纯正身份犯;共犯所谓身份犯,一般认为是由于一定的身份而成立的犯罪或影响刑罚轻重的犯罪。而研究身份犯的重点和难点在

2、于身份犯的共犯问题，特别是纯正身份犯与共犯的关系问题，本文拟从四个方面对此问题进行阐释。一、纯正身份犯与不纯正身份犯的界分从各国立法和理论上来看,把身份犯和共犯联系在一起的身份犯的类型是纯正身份犯和不纯正身份犯。纯正身份犯和不纯正身份犯的分类是根据犯罪主体的身份对定罪量刑的影响而做的一种分类,也是中外刑法学者较多采用的分类方法。这种分类方法是以日本刑法第65条第1款、第2款的规定为依据的。其他大陆法系国家刑法在涉及犯罪主体的特定身份对共同犯罪的定性影响时也有相似的规定。纯正身份犯，是指刑法规定的犯罪主体必须具有一定身份才能成立该犯罪，即行为人的特定身份是犯罪成立的要件。换言之，若该主体无某种特

3、定身份，即使实施了同样的行为，也不能构成该种犯罪。这种特定身份具备与否，是刑罚可罚性之基础,决定着犯罪是否成立，并且影响犯罪的性质。我国刑法中有很多关于纯正身份犯的规定,如刑讯逼供罪，若不是司法机关工作人员，即使实施了同样的行为，也不能构成该罪。不纯正身份犯，是指不以行为人的特定身份为犯罪构成要件，而以之作为刑罚加减根据的犯罪。具体而言，行为人是否具备特定身份不影响犯罪是否成立，而仅影响行为人刑事责任的大小;有身份者和无身份者均可实施该罪，但对有身份者而言,在刑罚上要有所区分，即会出现从重、从轻、减轻或者免除的情况。比如，又聋又哑的人或盲人犯罪的，可以从轻、减轻或免除处罚,在这里，又聋又哑的人

4、、盲人都是影响量刑的身份。二、无身份者能否构成有身份者实施的纯正身份犯的共犯无身份者可以构成有身份者实施的真正身份犯的教唆犯或帮助犯，这一点上不存在争议。1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答中指出:“妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的，是共同犯罪，应当按照她在强奸犯罪活动中所起的作用，分别定为教唆犯或从犯，依照刑法有关条款论处。”这虽然是对强奸罪这类特定犯罪而言的，但也表明了我国刑法认为无身份者可以构成真正身份犯的教唆犯或从犯。但是,无身份者能否构成有身份者实施的纯正身份犯的共同实行犯?各个国家和地区在刑法理论上大为不同。从各

5、个国家和地区的刑法理论上看，主要有肯定说、否定说和折中说之分。肯定说认为无身份者可以与有身份者构成真正身份犯的共同正犯。否定说认为无身份者不能与有身份者构成真正身份犯之共同正犯。折中说认为对此问题不能一概而论，应当根据具体情况区别对待,其中又有许多不同的观点。本文倡导具体情况区别对待的方法，因此支持折中说，主张以非身份犯是否能够参与真正身份犯的部分实行行为为标准进行区别对待，即“凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的,可以与有身份者构成共同实行犯;凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的,即不能与有身份者构成共同实行犯以强奸罪为例，它的客观要件是暴力胁迫和奸淫，是双重实行行为，无身份

6、者完全可以实施暴力胁迫的行为，因此可以与有身份者构成共同实行犯;而刑讯逼供罪只有一个实行行为，也就不存在无身份者与有身份者成立共同实行犯的可能性。三、无身份者教唆、帮助有身份者实施纯正身份犯的定性无身份者与有身份者共同实施真正身份犯，应以何种标准确定共同犯罪的性质?对此，国内目前主要有以下几种观点:主犯决定说。1985年最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）指出:“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪,应按照其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主罪的基本特征决定的。”根据该规定，共同犯罪的性质应由主犯犯罪的性质确定。（2）分

7、别定罪说。该说认为，对于无身份之人与有身份之人共同犯罪的，应分别定罪处罚。其依据是按照罪责自负、罪刑相适应原则的要求，这两种人应当分别适用相应的法律。（3）身份定罪说。该说认为，无身份者与有身份者共同实施真正身份犯，不管有身份者是不是主犯或实行犯,无身份者均利用了有身份者之身份，分别定罪和按主犯身份定罪均不符合犯罪之实际危害和特点，而依有身份者之行为性质定罪才比较妥当。（4）实行犯决定说。该说认为，共同犯罪的性质应当按照实行犯的犯罪性质决定。主犯决定说存在以下缺陷:第一,此观点颠倒了定罪与量刑的关系。行为人在共同犯罪中所起的作用大小，是确定共犯人种类的依据，而不是定罪的依据;主从犯是在确定了共

8、同犯罪性质的前提下认定的,而不宜相反。第二，如果无身份者与有身份者在共同犯罪中都起相同的作用，便无法确定罪名。第三,为共犯人避重（刑）就轻（开IJ）指明了方向。例如，在公司中,国家工作人员与非国家工作人员为了避免贪污罪的刑罚，商定由非国家工作人员起主要作用，即便以后被司法机关发觉也不可能成立贪污罪。分别定罪说的缺陷:第一，它把共同犯罪当做单独犯罪看待，违反了共犯的本质。共同犯罪是二人以上共同、故意犯罪，主体是二人以上。第二,它可能放纵犯罪，违反刑法面前人人平等的原则。共同犯罪中，实行“部分行为全部负责”的责任承担制度，因此，如果按分别定罪说，反而会导致不合理的刑罚产生。身份定罪说的缺陷:第一，

9、难以保证罪刑相适应。当有身份者构成之罪的法定刑比无身份者构成之罪的法定刑要轻时，如果以有身份者构成之罪定罪，则导致罪刑失衡。第二，身份定罪说认为，之所以依有身份者的身份定罪，是因为无身份者利用了有身份者之身份。但是，现实中存在无身份者与有身份者共同实施真正身份犯，但无身份者并未利用有身份者之身份的情况，这样身份定罪说就无法解决。实行犯决定说的缺陷:第一，如何确定实行行为?因为实行行为具有相对性，甲罪中的帮助行为可能是乙罪中的实行行为。第二，如果两种不同的特殊主体共同犯某罪时，如何确定谁是实行犯?例如,非国有公司的工作人员与国有公司委派到或委托到该公司从事公务的国家工作人员共同非法占有该公司的财

10、物时,谁是实行犯?如果均为实行犯，又如何确定罪名？张明楷教授提出了“核心角色说他认为:“以投保人与保险公司工作人员相勾结骗取保险金为例，由于实行行为具有相对性，从不同角度观察存在不同的实行行为。这时可以共同犯罪的核心角色为标准确定共同犯罪的性质。如果投保人是共同犯罪中的核心角色，则可认定共同犯罪的性质为保险诈骗罪;如果保险公司的工作人员为核心角色，则可认定共同犯罪的性质为贪污罪或职务侵占罪。至于核心角色的确定，则必须综合主体身份、主观内容、客观行为以及主要的被害法益等方面来考察。但是，在认定了共同犯罪的性质是保险诈骗罪或者贪污罪、职务侵占罪之后,对不同的共犯人仍然存在分别定罪的可能性。核心角色

11、的判断方法具有积极的意义,但也存在不足:第一，如何确定核心角色?第二，核心角色也即行为人在共犯中所起的作用,这与主犯决定说似乎差别不大。因此,在此可以引入“法益衡量补充规则”来解决这一问题，以犯罪行为所侵害法益的大小来确定共同犯罪的性质。因为,犯罪的本质是共同犯罪性质的体现，法益侵害则是犯罪本质的一个方面。法益衡量说是德日刑法理论关于违法性阻却事由本质的一种学说。它认为，牺牲价值低的法益来救济价值高的法益是正当的。因此，不同法益在刑法上的价值是有大小之分的,不同法益的价值可以衡量。那么,如何衡量各罪的法益价值呢?第一步，先明确各罪的法益内容。确定法益内容，应以刑法规定为依据。基本方法如下:首先

12、，根据具体犯P在日本，通说认为在这种场合将无身份者作为无身份有故意的工具来把握，利用了这样工具的身份者，成立间接正犯。马克昌教授基本赞同这一观点，并且进一步提出:1.有身份者教唆或帮助无身份者实施真正身份犯的情况,不是在任何真正身份犯中都可能存在的。由自然身份构成的真正身份犯，不具有该种身份者就不可能实行该种真正身份犯。由法律身份构成的真正身份犯，不具有该种身份者虽不能构成该种真正身份犯的实行犯,但在事实上还是能够实施该种犯罪的部分实行行为的。2.有身份者加功于无身份者实施纯正身份犯的场合，有身份者构成间接正犯，无身份者构成从犯或胁从犯。笔者认为，有身份者教唆、帮助无身份者实施纯正身份犯，有身

13、份者构成间接实行犯，而无身份者则构成间接实行犯的从犯。将有身份者解释为某种身份犯的间接正犯，可以直接按照刑法分则的有关规定论处，而没有特定身份的人虽然也是帮助犯，但既不是实行犯的帮助犯，也不是教唆犯的帮助犯,而是间接实行犯的帮助犯。这在理论上是说得通的。参考文献11马克昌.犯罪通论M.武汉:武汉大学出版社999.马克昌.比较刑法原理M.武汉:武汉大学出版社,2002.张明楷.外国刑法纲要M.北京:清华大学出版社999.4张明楷等,刑法新问题探究M.北京:清华大学出版社,2003.5张明楷.刑法学（第二版）M.北京:法律出版社,2003.6赵秉志.犯罪主体论M.北京:中国人民大学出版社,1989.