德国五十年刑事立法述评 附德国刑事司法协商制度浅析.docx

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1、摘要：自1969年刑法大改革至今的50年间，德国的刑事立法活动非常频繁。在此期间，德国立法者不仅对刑法典总则犯罪论部分的规定进行了彻底的修订，也针对犯罪的法律后果以及刑法分则乃至附属刑法中的诸多罪名进行了持续的改革。在恐怖主义犯罪、妨害公务犯罪、毒品犯罪以及保安监禁等领域尤其如此。整体而言，德国立法者在过往半个世纪中日趋侧重功能主义的积极刑事立法观，导致德国刑法逐步从传统法治国背景下的法益保护法和市民防御法转向以社会控制为主导的国家干预法和社会防卫法，也造成了诸多难以与现有法律体系和学说理论相协调的象征性立法。我国应当从德国近50年的刑事立法中吸收其先进经验，但对其中弊端也要引以为戒。关键词：

2、恐怖主义犯罪；妨害公务；毒品犯罪；保安监禁；象征性立法一、德国刑法概况在德国法律体系中，刑法典(StGB)构成了实体刑法的核心。现行德国刑法典制定于1871年，于1872年1月I日起施行。根据2019年6月19日的版本，德国刑法典由总则和分则共计508条组成。其中，总则部分规定了包括“刑法例(含刑法适用范围、用语定义)“、犯罪行为、”犯罪的法律后果”告诉、授权与请求以及时效等5章共计138个条文；分则部分规定了包括“破坏和平、内乱与危害民主法治国罪”、“反抗国家权力罪”、“妨害公共秩序罪”、“侵犯生命罪”、“侵犯人身健康罪”、“侵犯自由罪”、”盗窃与侵占罪”、抢劫与敲诈勒索罪”、“包庇与赃物罪

3、”、“诈骗与背信罪”、“伪造文书罪”、“妨害竞争罪”、“毁坏物品罪”、“危害公共安全罪”、危害环境罪”、“在职务中的犯罪”等30章共计370个条文。不同于我国，德国采用的是多元化的刑事立法模式，在刑法典之外还存在诸多其他的实体刑法规范。譬如，德国刑法典中的相关规定原则上仅适用于成年的行为人，对于青少年的犯罪行为及其处罚则规定在青少年法庭法(JGG)中。同时,德国法秩序中还存在大量的附属刑法。例如,武器法(WaffG)第51条与第52条规定了非法制造、加工、持有、携带、买卖武器等诸多犯罪行为，麻醉药品法(BtMG)第29条以下规定了诸多毒品犯罪行为，著作权法(UrhG)第106条以下规定了非法复

4、制、传播他人作品等侵犯著作权的犯罪行为等等。这些数量繁多的附属刑法与前述刑法典和青少年法庭法中的规定共同构成了当今德国的实体刑法。法律总是需要顺应社会的发展而变化。自1871年以来，德国社会历经了工业革命、两次世界大战、两德分裂、战后重建、两德统一等众多重大历史事件，随着政权的更迭、社会政治经济形势的急剧变动、国民价值观念的变迁，德国实体刑法的规定也一直处于不断的发展和变化过程之中。对德国刑法在此期间的变动进行系统的梳理，显然并非本文力所能及。因此，本文仅对德国(在两德分裂期间限于联邦德国)自1969年刑法大改革至今50年间的刑事立法予以考察。由于采用了多元立法模式，德国的刑事立法不仅包括对刑

5、法典的修订，也包括对附属刑法的制定和修改。其中，立法者专门针对刑法典的修订主要是通过颁布刑法修正案(StrAG)和刑法改革法(StrRG)的方式进行。从1951年至今，德国已经颁布了56部刑法修正案和6部刑法改革法。对附属刑法的制定和修改则往往与其他行政、民事法律规定的修订结合进行。此外，德国立法者还经常通过专项法案的形式，对刑事以及行政、民事法律规范进行体系性的修订，以实现打击特定类型之犯罪的目的。譬如，1976年的反恐怖主义法（AntiTeIToriSmUS-GeSetz）就同时对刑法典、刑事诉讼法、法院组织法和刑罚执行法等诸多法律规范进行修订，以利于对恐怖主义罪行开展刑事追诉。与我国学界

6、惯常的认识相反，德国近50年来的刑事立法活动明显比我国更为频繁。结合德国学者的统计，自1969年到2019年间，德国立法者通过各种形式对刑法典进行了202次修订，所涉及的条文难计其数。其间对众多附属刑法的修订就更是不胜枚举。下文将主要围绕德国刑法典的变动，首先对德国近50年来的刑事立法进行综述，再选择其中恐怖主义犯罪、妨害公务犯罪、毒品犯罪、保安监禁等刑事立法活动较为活跃的领域进行详细梳理，最后对德国近50年的刑事立法进行总结和评析。二、德国刑事立法综述德国刑法典近50年的修订始于“1969年刑法大改革（DiegroBeStrafrechtsreform1969）此次刑法大改革主要由1969年

7、6月和7月先后颁布的两部刑法改革法组成。第1部刑法改革法中的规定分别于1969年9月1日和1970年4月1日施行，第2部刑法改革法则因德国各联邦州需对本州法律进行相应调整，推迟至1975年1月1日起施行。两部刑法改革法对德国刑法典总则和分则中的诸多条款进行了根本性的修改，特别是第2部刑法改革法对刑法总则中几乎所有的规定都进行了重新编排和修订,从而形成了全新的刑法总则。例如，在这次修订中，立法者在德国刑法典第1条就明文规定了罪刑法定原则；在第16条和第17条分别规定了构成要件认识错误和违法性认识错误，从而确认了犯罪故意与违法性认识是两个不同的犯罪成立条件，终结了故意说与责任说上百年的论战；第34

8、条和第35条则分别规定了阻却违法的紧急避险和免责的紧急避险，首次在刑法中明确了紧急避险的法律效力。此次刑法大改革奠定了现今德国刑法典总则部分的基本框架，其中犯罪论部分的规定大多沿用至今。为应对社会关系与刑事政策的变化，德国近半个世纪的刑事立法活动主要集中在刑罚措施和刑法分则领域。尤其是1998年的第6部刑法改革法对刑法典分则中的诸多条文进行了重大修订，对德国刑法分则体系产生了深远影响。下文将依据犯罪的法律后果和不同的犯罪领域，对德国刑法典近50年的变化择要概述：（一）刑罚体系的构建经过1969年的刑法改革，德国建立起了刑罚和保安处分并重的双轨制刑事制裁体系。德国现行刑法典中的刑罚由主刑和附加刑

9、两部分构成。主刑包括无期徒刑、有期徒刑和罚金刑等三种类型，禁止驾驶是刑法典中唯一的附加刑。此外，根据刑法典第45条之规定，因犯重罪被判处一年以上徒刑的，在徒刑和保安处分执行完毕之日起五年内不得享有在国家机关任职以及选举和被选举等政治权利。德国立法者在1969年构建刑罚体系时，较为重视刑罚的积极特殊预防效果。譬如，其充分认识到，短期有期徒刑难以有效吓阻犯罪，却容易导致行为人在监狱中沾染恶习或背上犯罪人的标签，阻碍行为人重返社会。因此，其在刑法典第47条规定，法官只能例外适用短期有期徒刑。此外，德国立法者还通过第2部刑法改革法引入了日额罚金刑体系（刑法典第40至43条），使得罚金刑在轻罪领域几乎取

10、代了短期有期徒刑，成为适用最为频繁的主刑。但是，自20世纪70年代开始，德国的刑罚政策逐渐严厉化，日益向消极预防倾斜。特别是，在1998年第6部刑法改革法中，德国立法者为突显对生命、身体以及性自主决定权等法益的重点保护，大幅提高了相关罪名的法定刑。例如，其将刑法典第213条（情节较轻的故意杀人）的刑罚从六个月以上五年以下有期徒刑提升为一年以上十年以下有期徒刑，将第224条（危险的身体伤害）的刑罚从三个月以上五年以下有期徒刑提升至六个月以上十年以下有期徒刑。对众多造成死亡结果的结果加重犯，德国立法者也统一将其法定刑的上限提升为十年以上有期徒刑或无期徒刑。所涉及的条文有诸如刑法典第178条（性强制

11、、强奸致人死亡）和第251条（抢劫致人死亡）等。出于社会防卫和犯罪人改造的双重目的，现行德国刑法典在刑罚之外还规定了6项保安处分措施：收容于精神病院（第63条）、收容于戒治场所（第64条）、保安监禁（第66-66C条）、行为监督（第68-68g条）、吊销驾驶执照（第69-69b条）和职业禁止（第70-70b条）。为防止司法机关对保安处分措施的滥用，德国立法者通过第1部刑法改革法在刑法典第62条明确规定，只有在符合比例原则的前提下，法院才能宣告保安处分。（二）刑事没收的改革除了刑罚和保安处分之外，德国刑法典还规定了刑事没收制度，包括“违法所得没收”（Verfa11）和“犯罪物品没收”（Einzi

12、ehung）两种类型。德国立法者于2017年对刑事没收制度进行改革，根据没收对象的不同，明确将犯罪物品没收区分为刑罚没收（StrafeinZiehUng）和保安没收（SiCherUngSeinZiehUng）。其中，刑罚没收（刑法典第74条）的对象是犯罪行为生成之物（譬如通过伪造货币行为所生产的假币）以及行为人所有的犯罪工具。这种没收具有刑罚性质，以行为人具有罪责为适用前提。保安没收（刑法典第74b条）的对象则是依照其性质与所处情境，会对公众造成危险的物品以及可能被行为人用于实施违法犯罪行为的物品。此种没收不具有刑罚属性，故也不以行为人具有罪责或者对相关物品享有所有权为适用前提。违法所得没收的

13、法律属性与规范目的则有所不同。其既非刑罚也非保安处分，而是“准不当得利的衡平措施”，旨在剥夺行为人因不法行为所获利益、根除犯罪的经济诱因并恢复社会整体财产秩序。因此，违法所得没收并不考虑行为人的罪责，只要行为人的财产增益欠缺法律上的原因，就应当将之返还被害人或上缴国库。该种没收制度自1975年在刑法典中确立以来，历经数次修改。一方面，德国立法者不断扩张没收的范围，防止任何人以任何方式保有违法所得：其将没收的相对人从行为人扩展至其他第三人（第73b条），规定没收的对象不仅包括直接所得和间接所得（第73条），而且还包括替代价额（第73c条），即在直接所得和间接所得已经灭失、被行为人消费或者被转移至

14、他国而无法没收时，以行为人的合法财产进行抵偿。此外，其还明确规定，在计算没收数额时应采“总额原则”（第73d条），对行为人用于实施犯罪或者预备实施犯罪的支出和成本不予扣除。另一方面，为避免执行没收裁判时对相对人的财产造成双重剥夺（既返还被害人又上缴国库），德国立法者对违法所得没收也做出了排除性规定（第73e条）。例如，若被害人针对行为人的返还请求权在裁判时已经基于债的给付、免除或其他法律原因归于消灭，则不得再宣告违法所得没收。（三）对生命、身体和自由的犯罪自20世纪70年代以降，随着人权保障在世界范围内日益获得重视，德国立法者对侵犯个人生命、身体、自由、名誉和隐私等罪名的立法活动也变得较为活跃

15、：在针对生命和身体完整性的犯罪方面，德国1872年刑法典第218条就已经将堕胎行为规定为犯罪，除了为保护孕妇生命或身体健康而进行的医疗流产之外，不存在其他的刑罚免除事由。这种严格的规定忽略了女性的自主决定权，也给实施堕胎手术的医生带来了巨大的刑事风险，故而遭到了来自妇女团体和医生群体的强烈反对。为平衡各方利益，德国立法者于1974年在刑法典中增设第218a条，规定在怀孕前12周之内由医生实施的堕胎行为不构成犯罪，此后，其又于1976年、1992年和1995年数次对该条进行修改，引入咨询诊断制度，将医生的诊断证明作为出罪的前提条件。此外，德国立法者还于1998年扩张了刑法典第221条遗弃罪的处罚

16、范围，使遗弃罪的保护对象不再局限于因未成年、体弱或身患疾病需要救助的被害人，而是包括任何因行为人的遗弃行为而面临死亡或重伤危险的人员。在该年刑法改革中，德国立法者删除了在现代社会已经几乎失去实务价值的刑法典原第217条“杀婴罪”。但是，为打击在德国及周边国家出现的以帮助自杀为宗旨的社团，防止教唆、帮助自杀行为的常态化，德国立法者又于2015年在刑法典中增设第217条“业务性促进自杀罪”，禁止以促进他人自杀为目的，业务性地为他人提供、创设或介绍自杀机会。为抵制女性生殖器割礼、体现对女性身体健康权益的特殊保护，德国立法者于2013年通过第47部刑法修正案在刑法典中增设第226a条”损伤女性外阴罪”，对损害女性外部生殖器的行为科处相比第226条（严重的身体伤害）更