裁量基准的技术构造 附裁量基准的概念限缩与扩容.docx

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1、裁量基准的技术构造裁量基准作为一种特殊的“规则之治”，在“律令一技术一理想”的法律模式理论中，1更多体现出来的是一种“技术”一一适用法律和规制裁量的技术。可以说，技术是裁量基准的灵魂，而技术的合理度和科学性则构成评判裁量基准优劣的核心标准。那么，需要追问的是，我国裁量基准在其实践的推进过程中究竟创造出了什么样的技术构造？这样的技术构造及其具体技术模式究竟是否科学合理？对此，本文的主旨是：在收集整理各类裁量基准文本的基础上，通过对其中典型的技术模式加以分析和提炼，为进一步完善裁量基准的技术构造奠定必要的制度基础，并提供科学合理的样本。一、裁量基准技术构造的总体面貌(一)行政裁量的内在构造：一元论

2、抑或二元论裁量基准是行政机关基于对行政裁量的规则细化而设定的一种具体判断选择标准，裁量基准的技术构造通常要取决于行政裁量的内在构造。因此认识裁量的内部构造是理清裁量基准技术构造的前提。而行政裁量的内部构造即裁量存在于何处的问题，与对裁量本质认识上的“一元论”抑或“二元论”之争紧密关联。对此，英美法与德国法之间存在较大的不同认知。在英美法中，行政裁量是一个较为粗糙的概念。他们偏向于将行政机关所有的选择性行为都纳入到行政裁量的范畴之中，学者们往往“只做一种比较宽泛的事实性描述:2譬如，戴维斯(KCDavis)在裁量正义里便直接说道：“只要公职人员权力的真实界限准许其在可能的作为或不作为方案中任意地

3、做出选择，那么他就有裁量权”。引伽利根(DJGa11igan)更是把行政裁量的中心含义描述为：官员在运用权力作出决定时，对确定该权力赖以行使的理由和标准以及据此作出某些决定所拥有的自由空间，从查明事实(thefindingoffacts),把确定的标准运用到事实上(theapp1icationofsett1edstandardstothefacts),直至决定的形成，都存在着裁量。4这种较为宽泛的裁量构造观念，与对裁量本质认识上的“一元论”是相关联的，即认为裁量问题与法律问题并非各自独立的二元，“所有的行政裁量都是法律授权的结果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量二5与此不同的是，传统德国法上则

4、一直奉行一种较为保守的裁量二元论立场，即坚持把裁量问题与法律问题作为各自独立的二元来理解。在自由裁量领域里，行政机关是自由的，既不受法律的拘束，也不受司法审查。以此为立场，在裁量的构成论上存在着“效果裁量”与“要件裁量”之争，即裁量问题究竟存在于行为效果的选择上，还是存在于行为的要件认定问题上。德国通说认为，行政裁量仅限于效果裁量，并不包括要件裁量。在他们看来，法律要件作为法律构成中的事实，立法者不可能意欲使其具有多样性，其自身也不可能成为裁量之标的。因而，法律要件与法律效果之区分，实际上便是不确定法律概念与行政裁量的分界标记。裁量的客体是法律后果，而不确定法律概念的客体是法定事实要件。6行政

5、机关对于不确定法律概念的判断，只是一种认识过程，应当以认识之方法认定，不能以意志之运用来探求。7同时，对于不确定法律概念的解释即阐明其意义，如同其他的法律解释一样，都属于法律问题，要接受司法的完全审查。而行政裁量则是行政机关基于主观意志的作用而对法律效果的选择，对于裁量行为，法院一般只审查其合法性，即适用有限审查的标准。8由此，德国学者和法院将不确定法律概念与行政裁量明确区分开来，仅仅将行政裁量限定在法律效果中，否认法律要件可以裁量。在我国理论研究中，上述两种观念都不乏支持者。总体来看，英美法国家基于实用主义路径而建构起来的裁量一元论的观点，似乎获得了更多学者的支持。他们开始提倡一种“统一的裁

6、量理论”，认为：“无论是法律要件之中对不确定法律概念的解释和对案件事实的评价，还是法律效果中决定的作出和措施的选择等，均存在着裁量”，9“我国的行政法学应以我国政府当下面临的主要行政任务为切入点，选择包含不确定法律概念的统一裁量理论但是，亦有学者仍然坚持认为应该效仿德国经验，将行政裁量范围仅仅限于法律效果上，反对要件裁量的提法。111（二）“统一裁量观”下的裁量基准技术构造不过，颇有意思的是，而对上述理论上的不同观点，行政机关在执法实务中并没有受到影响。长期以来，行政法上的实用主义立场（AdminiStratiVe1awPragmatism）一直被我国行政执法机关奉为圭臬。12他们总是乐于接受

7、较为宽泛的行政裁量观，理论界所出具的“统一的裁量观”理论，也似乎与这种背景不谋而合。对此，笔者认为，按照区分要件和效果的“二元裁量观”，裁量权是行政机关对同一事实要件产生的法律效果做出处理决定的权力，只存在于法律效果的选择之中。但是，任何个案中的裁量决定都必然涉及对各种事实情节的综合考量，并建立在权衡各种利益关系的基础上，其实质是一个复杂的利益衡量过程。对事实要件的认定为处理决定的裁量奠定了基础。”3而个案裁量中的这种对“事实要件的认定”涵摄在法律规范之“要件一效果”的逻辑结构中，也就是对“法律要件的判断补充”，其必然面临着对法律要件中不确定法律概念作出解释和具体化。从这种意义上讲，行政裁量就

8、是行政机关在对法律要件做出判断补充后对法律效果做出的适当选择，由此可以得出这样一个公式：裁量二要件判断+效果选择。在这里，即使将法律构成要件中对不确定法律概念的解释排除在行政裁量范畴之外，但是对于法定构成事实之外的那些影响法律效果选择的其他事实情节的判断补充，仍然为法律效果的选择提供了前提和基础，因此两者之间的关系是如影随形、密不可分的。基于这样的认识，任何一个裁量基准的设定，并不是单纯对法律效果的格次化，也包含着对引起该效果的事实情节的细化，两者共同构成裁量基准对裁量规范中的“事实一效果”结构的一种完整补充。基于实践的观察，在“统一裁量观”这样一种较为宽泛的裁量观指导下，我国裁量基准的技术构

9、造亦呈现出“情节细化”和“效果格化”的总体面貌。譬如，针对治安管理处罚法扰乱公共秩序的规定，东莞市公安局行政处罚自由裁量标准（2011年9月15日发布）设定如下细化标准：轻微：经劝阻能及时改正且未造成损失，处警告或者二百元罚款；一般：经劝阻拒不改正或已造成轻微财物损失，处五日拘留，并处二百元罚款；严重：多次扰乱单位秩序，扰乱单位秩序时故意损毁公私财物；无理推拉、纠缠、辱骂、围攻他人造成恶劣后果；围堵、封闭单位主要通道，造成通道长时间堵塞；占据工作场所时间较长，且经反复劝阻仍不改正，处十日拘留，并处五百元罚款。这一“细化标准”中的、两项，一方面将治安管理处罚法第23条规定的“处五日以上十日以下拘

10、留，可以并处五百元以下罚款”这一法律效果格化为“处五日拘留，并处二百元罚款”和“处十日拘留，并处五百元罚款”两个处罚格次。另一方面，则将治安管理处罚法第23条规定的“扰乱单位秩序”这一违法行为中的“情节较重”，根据违法程度分为“一般”和“严重”两种情节，并进一步将情节“一般”解释为“经劝阻拒不改正或已造成轻微财物损失”;将情节“严重”解释为“多次扰乱单位秩序，扰乱单位秩序时故意损毁公私财物；无理推拉、纠缠、辱骂、围攻他人造成恶劣后果；围堵、封闭单位主要通道，造成通道长时间堵塞；占据工作场所时间较长，且经反复劝阻仍不改正二可见，在我国，实践中的裁量基准从一开始就没有遵循德国法上严格的“行政裁量”

11、的构成，而是选择了“统一裁量观”的理论路径，同时扮演了细化法律效果的“裁量标准”和解释法律要件的“解释标准”双重角色。14这既是裁量基准的双重属性，也是裁量基准技术构造的总体面貌。因此，实践中，行政机关制定裁量基准的主要任务就是这两个部分：情节的细化和效果的格化。二、情节细化的实践类型与适用规则所谓“情节”，是指事情变化和经过的各种情形与环节。行政裁量中的情节（以下简称裁量情节），则是指那些对裁量最终处理决定具有直接影响和作用的、法定构成事实之外的其他各种主客观事实情况。15从行政机关制定裁量基准的技术上看，其首要的任务是对这些裁量的事实情节作出准确的认定并加以类型化的区分，即情节的细化，由此

12、构成指向适用不同效果格次的基础和依据。对情节细化技术进行科学合理的设计，有利于防止情节考虑的恣意。正如德国联邦宪法法院判例所云：“如果一个法律上之区别对待或相同对待不能有一个合乎理性、得自事物本质或其他事理上可使人明白之理由，简单地说，如果该规定被认为是恣意时，则违反平等原则J16情节考虑的恣意就是对裁量基准所追求的平等对待的背反。对于执法者来说，应当避免“不相关考虑”；考虑应当考虑的情节，而不考虑不应当考虑的情节；纳入考量范围的裁量情节应与个案事实之间具有合理的、充分的、实质上的联系和理由。科学合理的裁量基准的确立，可以有效地避免执法者由于“不相关考虑”而产生的裁量恣意或不当等问题。（一）情

13、节细化的类型划分：以行政处罚为观察对象以行政处罚领域内的裁量基准为观察对象，行政机关在裁量基准中细化情节时所要区分考虑的裁量情节，大致可以划分为如下三种类型：1 .与违法行为相关的裁量情节概括来说，与违法行为相关的裁量情节包括违法动机与目的、违法手段与方法、危害结果、违法对象等方面。实践中，这些都是行政机关制定裁量基准时需要考虑的情节。第一，违法动机和目的。“人的任何故意实施的行为，都是在一定动机的支配下，去追求一定的目的的。17因此，行政机关需要使用社会伦理标准，评估违法动机与目的在伦理上与道德上的价值，以作为采用裁量基准规范从重处罚或从轻处罚的依据。实践中，以违法动机和目的为情节细化的参考

14、因素十分常见,它甚至于还会成为一项决定性的裁量情节。第二，主观过错的大小。在我国，尽管行政处罚法和治安管理处罚法并没有规定应受行政处罚行为的成立需要相对人具备主观上的过错，但这并没有妨碍执法人员在行政处罚过程中，将相对人的主观过错作为一项裁量情节予以考量，并以“过失”与“故意”的区分为据，将其写入裁量基准之中。第三，违法手段和方法。在执法过程中，同种性质的违法行为与不同性质的违法行为在危害公共秩序过程中，相对人所使用的手段和方法同样会呈现出多种样态，并会表现出一定的差异，或使用暴力、威胁、诈骗，或使用武器，或使用违法公共安全的手段等。这些手段和方法之间的差异，表现出了违法行为危害程度的不同，因

15、而自当会被作为一项裁量情节纳入到裁量基准中去。第四，危害结果。在我国，危害结果并不具有决定性意义，它往往并不被纳入到应受行政处罚行为的认定体系之中。行政相对人的一项行为是否有危害结果，并不是成立应受行政处罚行为的必备要件。譬如，实践中，行政机关对诸如闯红灯、超速等违反交通管理秩序的行为，“虽然没有引起危害后果，但i般也属于行政违法行为，须受到行政处罚”。18不过，在执法实践中，将危害结果作为裁量情节而不是违法行为成立要件予以考量，却并不鲜见，因而危害后果也是裁量基准情节细化技术的主要适用对象。围绕危害结果的不同程度，裁量基准往往将情节细化为“一般违法行为”、“较重违法行为”和“严重违法行为”等

16、不同类型。第五，违法对象。违法对象是指行政处罚性法律规范规定的违法行为所作用的客观存在的具体人或具体物。违法对象的不同，会影响到违法行为的危害程度,因此也可以作为一项裁量情节被写入裁量基准之中，尤其是在以诸如未成年人、妇女、老年人、残疾人等自然人作为违法对象时。2 .与违法行为人相关的裁量情节在法哲学上，法律只调整行为，而与行为人关联甚少，这一直被奉为金科玉律。诚如马克思所言：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象19正因如此，在行政裁量过程中，与违法行为人相关的各种因素往往只能被作为裁量情节加以观察，而不会在罚与不罚上起到决定性作用。实践中，在应受处罚行为成立要件尚未获得满足的前提下，即使行为人的个体特征具有严重的反公共利益倾向，我们也不能因此便将其定性为应受处罚行为。只