经济法的分岐及其定位(doc 15页).docx

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1、经济法的分岐及其定位经济法到底是什么性质的法律,这在法学界历来存在争议。1归纳起来有三种比较有代表性的观点:一是认为是国家干预,二是认为是国家协调性质的,三是认为是国家调节性质的。在不同时期,不同的理论占据着主导地位。2从我国的改革看,我们是在认识和实践上从计划经济逐步过渡到社会主义市场经济。这种转变使我们对经济法的认识存在着巨大的变化,因为经济法与经济密切相关。但是,这些变动是否有一些规律性的东西，经济法作为一个法学部门,是否有一些配合的性质。假如没有配合的规律和性质，经济法成为一个完整的法学部门就很有问题了。也就是说,这些理论假如有合理的地方,这些合理的地方应该是共通的。让我们来分析一下这

2、些对经济法认识的理论。第一种是认为经济法是国家干预性质的,这和市场经济国家的经济法理论相一致,是属于市场本位的一种认识。在市场制度的背景下，国家原来在自由市场经济理论中是守夜人的角色,但由于经济垄断性的增强，以及市场经济中的固有缺陷,使得政府要担当更多的角色,很显然,这是国家对自由经济意义上的市场的一种干预，由此而进行的法律干预方法就是这种性质，这个理论的前提是有一个完整的市场的存在。长期以来（即自由资本主义时期），经济活动被设想为属于私事的范围,对经济活动的法律管理属私法的范围，国家的作用就只是执行维护大众秩序的任务。随着资本主义进入垄断阶段,私人垄断利益集团的社会经济力量得以极大发展，自由

3、竞争的经济条件逐渐消失,对竞争不完善的认识以及二十世纪30年代的大萧条,使人们日益怀疑市场的自动调节机制，因此，国家干预得到了发展,使政府与私人力量之间的均势发生了根本的变化。这一变化最明显的表现是以有意识地组织经济生活来取代市场自发机制一一经济计划化。亚当斯密所颂扬的处于完全竞争中的大量小单位可以实现私人利益向全局利益汇合的“无形之手”，让位于“有形之手”一一即“国家之手”。这样的计划化意味着配备充分的法律手段,并使法律规则在计划制定、实施和执行过程中起主要作用。3从而产生了崭新的第三类法律一一经济法。4它最早产生于二十世纪初的德国。经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度

4、考虑和处理经济关系,而侧重于从经济的配合利益、经济生产率,即从经济总体的观察角度调整经济关系。经济法产生于国家不再作为纯粹私法保护自由竞争,而寻求通过法律规范以社会的整体利益来控制自由竞争。所以有学者说“经济法就是组织起来的经济法律，5这不无道理。对经济法实施统制,在本世纪后半叶起着越来越重要的作用，而且在个人和企业方面以及在整个经济生活方面都有表现,经济政策的手段逐渐讲究起来,从“凯恩斯革命”起,经济学家就致力于对预算政策、税收政策、信贷政策和收入政策进行科学分析,他们尤其明确提出了利用这些手段实现国家总目标的条件,充分利用资源、稳定物价,提高国民产值增长率。6国家对经济的非系统化干预存在已

5、久,但对经济的系统干预,则是在垄断产生之后，经济法是国家系统干预经济的法律工具。任何法律制度都与国家紧密相关。所以,作为国家直接干预经济生活的法律起源很早,如14世纪至15世纪出现的商法。而真正意义上的经济法则是产生于垄断资本主义时期。本世纪以来,经济法己成为一个独立的法学部门。7法律秩序要发挥整个社会价值准则体系的作用，因为与单独的经济效率相比,社会价值准则体系所包含的内容要广泛得多。8可以说,法律秩序本就有和谐一致的要求。9正是由于对社会法的需求,私法与公法，民法与行政法,契约法与法律之间僵死划分己越来越趋于动摇,这二类法律逐渐不可分地渗透融合,从而产生了一个全新的法律领域。第二种是认为经

6、济法是国家协调性质。国家在总体经济中起到协调的作用，如在总量控制、各方利益协调上都发挥着决定性的作用。很显然,这是一种国家或是政府本位的一种认识。国家协调应该讲是一种脱胎于计划经济的产物。国家能否协调经济,在计划经济因素下，国家对经济的协调性质是非常明显的。在我国改革初期,也就是我们提出计划为主、商品为辅和有计划的商品经济时期,这种对经济法的认识是正确的。但是我们要建立的是一种社会主义市场经济,所谓市场经济,对竞争的强调显然是它的一个最明显的特点。而在竞争市场中,政府的力量正如我们所知道的是与竞争的力量有性质的不同,政府与市场在运作上是不同的,在市场失灵等市场不能发挥作用的场合,才会有政府力量

7、出现的合理性。由此可见,这种国家本位的对经济法的认识在市场经济条件下是有问题的。按照传统的对社会主义的认识,经济处于国家的计划的管理之下,企业的产、供、销、人、财、物完全由国家计划控制。企业是整个社会“大工厂”的生产单位,所有的法律都是“公法”。在这种条件下,经济是处于行政管理的模式之下,所有的有关经济的法律都是行政法津和法规。毫无疑问,在这种条件下是不需要经济法的，只要有公法和行政法就足够了。但是这种模式由于其僵化性而不断地暴露其低效率和非经济的缺陷。由此,各社会主义国家都进行改革,在计划中逐步加入或加大市场的成分。社会主义国家,包括我国的经济法都是在这种条件下产生的。由此可见,我们经济法的

8、产生与西方市场经济国家的经济法的产生是在两个不同的条件下,后者是在完整的市场中加入国家或是政府或是公法的力量,而前者是在计划中不断地加入或是加大市场的力量和占比。但二者的结果却是一样的,都导致了经济法的出现和对经济法的强调。从这一方面我们也可以看出经济法的一些本质上的特点。首先,经济法并不是以市场或是以国家（政府）为本位对经济的调整,经济法并不存在国家或是市场本位的问题。其次,经济法可以是以国家干预为主要内容,也可以是以打破国家垄断为主要内容,在原先是公法调整的领域逐渐加入或是加强私法的内容和力量。经济法的作用可以是扩大公法,也可以是扩大私法的效用。由此,完全可以看出经济法的社会本位的特点。第

9、三,将经济法归结为国家本位的法律,即所谓的国家协调的性质。是在形式上受市场经济国家的经济法理论的影响。毫无疑问，西方市场经济有完整的私法体系和竞争市场，以及有深远的私法自治的传统。国家对经济的影响和作用是逐渐加深和扩大。因此，国家（政府）与市场的关系是国家逐渐进入和加强其作用，由此表现在经济法上就是国家的作用、公法逐渐侵蚀私法,也就是所谓的“私法的公法化二但是自七十年代以来,在GATT和WTo的努力下，国际市场急剧扩大,垄断在某一国家的情形在相当大程度上得到了缓和,甚至是消除。国家对政府在经济中的消极作用也逐渐有了更深的认识。各国都在不同程度地放松对经济的管制。这些国家逐渐从市场中有条件或是无

10、条件退出的法律都属于经济法的内容,但若再将这些法律看成是国家对经济的干预就不合理了。而我国在现阶段,大量的经济法的作用和效用正是为了消减或是消除过分的政府力量在经济中的阻碍作用，经济法的性质或是理论却不能体现经济法的这一效用，这种经济法的理论显然是有问题的。第三种理论中经济法的调节性质是为了克服对国家在经济生活中作用的过分强调。这种观点在国家的强调上低于第二种观点,但对国家的本位的观点仍是这一观点的主要问题之所在。国家在经济中的作用仍是主要的和不可或缺的。国家对经济的调节作用当然是经济法的一个效用，但是,这种效用并不是经济法的性质，在我国的经济改革条件下，经济法的本位仍放在国家这一方面是不足的

11、。认为经济法是以国家为基本的权利主体，以国家权利为本位的法律体系,而这恰恰与我们国家的全能政府作用的转换不相一致,并没能达到政府职能转换的作用，因而,与我们的改革的方向是不一致的。10那么,这会造成什么影响呢。对法律性质的划分的意义是在于揭示法律的基本价值,在于揭示法律的基本内容,给人们一种直观的对法律体系的了解。它决定该解释理论的价值趋向。而它的作用是对这个理论定下一个基调。它的直接效果是对法律的解释产生影响,法律的解释是一种整体的解释,这在法律解释学中是一个基本的原理。法律,我们可以把它理解成对社会现实及其可预料的将来的一种解释。在这个前提下,对一个社会理论的正确性与合理性的检验是看它的解

12、释与社会现实的符合程度。上面的理论可以讲是对某种社会中经济法律的一种解释,但对我国现阶段转型社会的现实及改革趋势的解释有一定的偏差。用一个形象的说法,上述的经济法理论在政府与市场的关系问题上是一种“TO”关系，即是进入性的、外在的。而我们现在的情况是“FROM”，我们国家现在的政府与市场是一种内生的、一体化的状况,我们的改革所要达到的是使二者关系是一种“FOR”的状态，即是服务性、保障性的。我们的经济法理论应该反映这种状况。经济法是处于公法和私法交界处的一个部门,它是集中和综合的产物,它的统一性在于它的惟一目的是管理经济活动。11它首先是作为一种处理问题的方法,作为一个有具体特点的部门出现的，

13、12是符合正在形成的经济社会所需要的法律秩序,是与全部传统法律规则并存的一项新法律，13是从其经济后果来看问题的法律。14经济法是处理公法与私法、政府与市场关系,协调二者之间关系的一种法律。在我国的市场化改革中,这种关系的妥善处理具有十分重要的意义。它直接关系到我国改革能否顺利进行,社会主义市场经济秩序能否合理地建立起来。经济法是处理公法与私法、政府与市场关系,协调二者之间关系的一种法律。在我国的市场化改革中,这种关系的妥善处理具有十分重要的意义。它直接关系到我国改革能否顺利进行,社会主义市场经济秩序能否合理地建立起来。四我国的政府改革是一种对传统的“全能政府”的改革,在计划经济体制条件下,政

14、府是社会“大工厂”的组织者和领导者,政府既造计划,又管理经济;既是社会的参与者,又是社会的执法者;既是社会的生产者,又是社会消费的安排者。随着市场经济体制的发展,政府的全能性要向社会性转化。什么是社会性呢?就是说,政府的管理模式与市场的竞争模式从根本上是不同的,政府的管理是一种行政管理的模式,是一种依据行政法和上级机关的授权而进行自己职能的运用，对行政机关的作用的评判是上级机关,是一种自上而下的管理模式,而市场的竞争模式正好相反,市场主体的存在价值是它在市场上是能赢利的,也就是说对市场主体的存在价值的评判是市场,而不是其它，市场主体的动力来自市场，这也是为什么我们的国有企业要从行政管理模式中解

15、放出来,否则就没有出路的原因，因为原有体制刚好与市场机制相反。政府即使参于经济也是在竞争市场之外,或是以市场主体的身份来参与到竞争市场之中,或是在市场不完善的地方,或是在市场不能发挥作用的地方。在政府与市场的关系中，市场是第一位的,政府的作用是为市场服务。这是市场经济的共性,也就是政府的社会性。但是政府的全能性向社会性转换是如何来实现的呢？我国经济改革的一个特点就是它是一种自上而下的改革,是政府推动实现体制转换。在这一过程中,存在着一系列矛盾,一是市场发育的不完善、市场制度未建立,这种制度不仅仅是一种法律条文的规定,而是整个社会的实体运作的制度。这里面是有原因的,在原有的计划体制下,经济中存在

16、大量的国营企业,作为经济的主体和经济的主导力量,它和政府是一体的,但是在体制转换中,这部分企业如何转换市场角色与行政管理模式一直是我们不能解决的问题,也就是说,在市场中，国有企业仍是和政府有着直接的关系，企业的融资、运作、包括破产都不是按市场规则来运作的。政府在市场中的行政管理模式仍非常明显。这是我国市场发育不完善的一个重要表现。大量的市场规则在此不能适用。表现在法律上,就是欠缺一个与民法规则的运作相对应的所谓“市民社会”。二是市场发展的长期性。市场的发展是个长期过程,不是体制上转换了，经济中就可以实现转换。最明显的例子是俄罗斯的“休克疗法”，虽然制度变革了，但是市场的运作还是很成问题的。大量的资本不是按实际价值向市场转换,而是按权力进行的分配。对这样的分配,市场要进行长期的消化之后才能进行符合市场经济的运作。我们应该看到,从计划到市场,单单从经济上看是个长期的过程。在这个过程中,政府与市场的关系不是与市场经济国家一样的政府干预的问题,而是政府如何