ABO合规性辨析与改造建议.docx

《ABO合规性辨析与改造建议.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《ABO合规性辨析与改造建议.docx（10页珍藏版）》请在第一文库网上搜索。

1、ABO合规性辨析与改造建议近几年市场上基础设施或基础设施类片区开发项目出现了多种 投融资模式,其中ABO和F-EPC是其中的代表。这两种模式是否合规， 业界存在着较大争议。一、ABo模式合规性辨析（一）判断ABOn模式合规性的核心问题之一是“A”的合规性, 即“Authorize（授权）”的合规性。市场上通行的wABOr之“A”是地 方政府通过领导批示、会议决定等行政决议方式对地方国有企业进行 授权。首先，从隐性债务防控角度看，这种授权是不合规的。这种行为 属于国有企业变相为公益性项目融资，且没有进行公益性项目的市场 化，显然违反了 “中发27号文”关于严禁地方国有企业以任何方式 为公益性项目

2、进行融资的规定。这种模式形成的支出责任必然是政府 隐性债务。近期江苏省政府办公厅出台文件，禁止采用行政决议的方 式授权国有企业开展公益性项目投融资正是对“中发27号文”的响 应，也是对财政部、审计署防控政府隐性债务要求的响应。其次，从公平竞争的角度看，这种授权是不合法的。这种以行政 授权方式授予国有企业以特别的权利，违反了法规和相关规章。在公 司法的框架下，地方国有企业并没有特殊地位，和其他公司或企业 同属于市场主体。中华人民共和国反垄断法第八条规定：“行政机 关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权 力，排除、限制竞争”。国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争 审查制度的

3、意见（国发（2016） 34号）提出“尊重市场，竞争优先。 尊重市场经济规律，处理好政府与市场的关系，着力转变政府职能, 最大限度减少对微观经济的干预，促进和保护市场主体公平竞争，保 障市场配置资源的决定性作用得到充分发挥”。公平竞争审查制度实 施细则（暂行）（发改价监（2017）1849号）规定：“不得设置不合理和 歧视性的准入和退出条件，包括但不限于：没有法律法规依据或 者国务院规定，对不同所有制、地区、组织形式的经营者实施差别化 待遇，设置不平等的市场准入和退出条件；”、”未经公平竞争不 得授予经营者特许经营权，包括但不限于：1 .在一般竞争性领域实施 特许经营或者以特许经营为名增设行政

4、许可；:很显然，未经 公开竞争，由地方政府通过行政决议方式直接授权地方国有企业从事 某一项目的运作是违反上述规定的。（二）判断“ABO”模式合规性的核心问题之二是“两标并一标” 是否合规。“两标并一标”有两种解释，一是投资人招标和EPC或施工招标 合一。二是第二标即EPC或施工招标无需进行招标。在第一种解释之 下，EPC或施工招标进行了，只不过是和投标人招标合并进行了。在 这种情况下，招选投资人的招标人是经过授权的地方国有企业，而招 选EPC或施工承包商的招标人是项目公司，地方国有企业是否有权利 代表项目公司进行EPC或施工招标呢？没有。当然，项目公司也可以 授权地方国有企业在招选投资人时一并

5、进行EPC或施工招标，但此时 项目公司尚未成立，项目公司是否具有授权的主体资格？没有。在第 二种解释下，非PPP项目的“两标并一标”合规性的判断标准是招 标投标法实施条例第九条。第九条共规定了五种情形可以不进行招 标：需要采用不可替代的专利或者专有技术；采购人依法能够自行建 设、生产或者提供；已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法 能够自行建设、生产或者提供；需要向原中标人采购工程、货物或者 服务，否则将影响施工或者功能配套要求；国家规定的其他特殊情形。 剔除特许经营项目和其他特殊情况，仅考虑一般情况，第二种情形经 常被ABO模式“两标并一标”的支持者引用。但是根据招标投标 法实施条例释义

6、，此种情形下的采购人并不是地方国有企业，而是 项目公司，项目公司未进行招标，不能直接选择投资人中具备资格条 件的成员承接EPC或施工。另外，项目公司因为是新设，一般情况下 是没有能力自行建设的（就EPC或施工而言）。因此，在ABO模式下的 “两标并一标”是不成立的。有人引用江苏省国有资金投资工程建设项目招标投标管理办法 （江苏省政府120号令）第九条的规定“国有企业使用非财政性资金 建设的经营性项目，建设单位控股或者被控股的企业具备相应资质且 能够提供设计、施工、材料设备和咨询服务的，建设单位可以直接发 包给其控股或者被控股的企业”来解决第二标EPC或施工的承接问题。 很明显，因为项目公司是建

7、设单位，而有相应资质的投资人是其母公 司，无法引用该规定。如果将地方国有企业定义为建设单位，具有相 应资质的投资人与地方国有企业又没有母子关系。另外，其他省份有 类似的规定吗？引用这一规定完全是生搬硬套，是严重的误导。（三）判断“ABO”模式合规性的核心问题之三是地方政府对其授 权的地方国有企业的项目付费处理办法是否合规。除了地方国有企业能够按市场化原则进行自我平衡的项目外，一 般情况下都需要地方政府给予补助。在通常的ABO模式中，地方国 有企业与社会投资人之间资金链一般都说得比较清楚，但地方国有企 业与地方政府之间的资金链往往语焉不详。如果地方政府对于地方国 有企业的付费没有着落，地方国有企

8、业收支不平衡，必须带来地方国 有企业为公益性项目垫资的后果，从而形成政府隐性债务。如果没有 正确处理好地方政府和地方国有企业之间资金关系，这种ABO模式 就是不合规的。二、ABO模式合规性改造建议（一）从消除政府隐性债务风险的角度，我们认为，政府对于国有 企业的授权必须通过公开竞争的方式实现，就像PPP模式和特许经营 模式之下政府通过公开招选社会投资人进行授权一样。这既符合隐性 债务管控的相关规定和对于公益性项目市场化的要求，也符合公平竞 争相关法律、规章的规定。需要特别指出的是，业内有专家对于政府授权国有企业从事基础 设施项目运作有特别前瞻性和建设性的建议，很值得进一步研究和尝 试。国内工程

9、法的权威人士、东南大学法学院叶树理教授提出：由地 方政府新设SPV,通过政府的行政授权，专门从事政府授权项目的运 作。要实施叶老师建议的这一路径，前提是有SPV立法。（二）关于第二标的处理。根据现有法律、规章的规定，以及前述 分析，除PPP项目或特许经营项目之外，其他ABO项目都必须单独 进行第二标即EPC或施工的招标。根据招标投标法实施条例释义 关于利害关系的说明，只要招标文件是公平的，项目公司的利害关系 人可以参与投标。即使利害关系人不能参与投标，也有其他可行性的 办法解决投资人以投标方式承接EPC或施工的问题。（三）地方政府对于地方国有企业的付费。地方政府对于地方国有 企业的付费，完全可

10、以根据预算法的相关规定、“中发27号文” 的规定以及审计署关于防控隐性债务的规定，纳入地方政府的财政预 算。这既能避免隐性债务，又能解决项目融资问题，从而避免了绝大 多数ABO项目都无法实现项目融资的尴尬。另外，需要说明的是，如果ABO之” A”是行政授权，“A”才具 有特别的意义，ABO命名才有意义。如果授权是通过公开竞争的方式 实现的，那么就像BOT、DBFOT一样，A在运作方式组合中就没有必 要出现了。典型ABO模式的违规性分析随着2017年以来我国有关部门对PPP、政府购买服务等模式的 不断规范，触发了基础设施领域的投融资模式的新一轮的探索和创新。 而在诸多创新模式中，ABO无疑成为了

11、一个焦点模式。虽然一直以来 市场都对ABO模式存在着不断的争论，但仍然没有阻碍它的不断应 用和发展，尤其在如今日渐盛行的片区综合开发领域，ABO模式似乎 已经被公认成了为数不多的推崇模式之一。笔者在全国各地参与片区 开发项目中，经常发现很多地方政府和社会资本方以ABO模式在实 施，但是，当问及为何采用ABO模式时，几乎无人能够真正解释清 楚，通常的理由就是借鉴他人经验。正是基于此，笔者认为在当前应 当对ABO模式进行认真剖析，让大家能够对ABO模式有一个客观、 理性、清晰的认知，以避免在意识模糊时一步踏入违规禁地。三、ABO模式的归纳由于ABO模式至今为止并未被任何国家及地方的官方机构认可,

12、实践中存在了多种不同的ABO模式，因此，本文在论述之前，有必 要对市场中典型的ABO运作模式进行归纳，作为论述的基础。LABO模式的常见形式首先，由地方政府以ABO模式授权本地国有企业开展基础设施 类项目（当前尤以片区综合开发最为流行），并根据绩效考核结果按 照约定向本地国有企业支付ABO服务费，这种服务费既可能是来自 于财政全额付费，也可能是财政差额付费。其次，本地国有企业通常 再将项目以公开竞争方式委托社会资本方投资、建设、运营。此时社 会资本方既可能自行出资，也可能与国有企业合资成立项目公司。第 三，ABo模式针对的项目，以基础设施及公共事业领域为主，尤其是 非经营性项目的建设比重明显过

13、大，投资收益明显不匹配。ABo模式 图解如下：2.对典型ABO模式的若干说明（1）上述图解中，本项目自身收益往往明显不足以弥补社会 资本方的投资回报，因此，社会资本方/项目公司的收益主要依赖于 本地国有企业的支付。（2）上述图解中，本地国有企业以政府融资 平台公司居多，自身拥有的经营性项目明显缺乏，因此，国有企业若 想有足够资金支付给社会资本方/项目公司，则必然主要依赖于政府 的财政付费（即ABo服务费）。（3） ABO模式中，政府是与本地国有 企业之间发生的法律关系（因此，也有人将所谓的ABO模式描述为 “公公合作”），而并没有直接与社会资本方发生法律关系，因此，从 形式上看，似乎阻断了政府

14、向社会资本方的财政付款义务。（4）由于 项目自身收益甚微或者完全没有收益（例如土地一级开发、非经营性 项目建设），社会资本方/项目公司的所谓“投资”其实并非真正的投 资，而是一种“融资”行为（即借款行为）。故此，也就形成了实践 中社会资本方/项目公司的收益模式绝大部分为“投资本金加固定收 益”。由此，也就形成了一个法律事实：社会资本方/项目公司实际上 是债权人身份，本地国有企业在项目建设中形成了举债事实。（即上 述图解）为使本文论述具有逻辑性，我们将以上述模式为ABO模式的典型模式，对于其他市场上出现的ABO模式，我们将不再论述。四、ABo模式的涉嫌违规问题在我国地方政府基础设施建设和公用事业

15、领域，防范地方政府隐 性债务风险无疑是纲领性政策规定。任何没有被国家认可的，表面上 看因公益性项目而形成的债务由地方国有企业承担而与政府无关，但 从实质上看仍然依赖于财政资金支付的模式，将被认定为形成了政府 隐性债务。在ABO模式下，政府的财政资金支付主要有两种方式， 一是政府全额付费，二是政府差额付费（包括财政补贴、投资补助等 财政可行性缺口补助形式）。我们分别进行讨论：1 .政府全额付费除政府直接投资外，合规的政府全额付费模式主要包括以下两种:（1） PPP模式。在合规的PPP模式下，政府的付费被明确认定为合 规模式，而不增加隐性债务。鉴于ABO模式从流程上与PPP模式差 别很大，因此不应

16、将ABO模式归为PPP模式的范畴。（2）政府购买 服务模式，但是此模式中不能包括建设工程等项目。对比以上两种情 形，我们可以认定，政府全额付费形式下的ABO模式：1）从第一层 政府与地方国有企业之间的法律关系看（即上述环节），其本质就 是违规的政府购买服务。即，政府有关部门作为购买主体，地方国有 企业作为承接主体。项目中含有大量的基础设施建设项目和“运营维 护”服务，同时，其中所谓的绩效考核本质上也就是政府购买服务模 式下对承接主体的绩效考核。因此，这是一种典型的将“工程”和“服 务”打包而由政府付费的模式，不能因为该项目称谓“ABO模式”而 非称之为“政府购买服务”，就否认了它的本质属性。2）由于第二层 中地方国有企业已经形成了举债事实（即上述环节），因此，项目 的整个流程可以很明显看出：社会资本方/项目公司借款给地方国有 企业，而最终地方政府以ABO服务费的形式支付了这笔费用，因此， 这明显是一种