抵押物转让中的利益衡量与制度设计方案.docx

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1、抵押物转让中的利益衡量与制度设计方案关于抵押物,通常认为抵押人可自由处分,但抵押物的转让与通常物的转让不一致,需要顾及到抵押权人利益的保障。我国正在起草物权法,各个版本的建议稿对抵押物转让这一问题做了不一致的制度安排,而且都与我国现行的担保法及最高人民法院关于使用担保法若干问题的解释（下列简称“司法解释”）的规定不尽相同。这些差异根源于对抵押权追及效力与转让价金物上代位的不一致认识。不一致的立法模式会导致抵押人、抵押权人与受让人之间利益分配的差异。我国物权法毕竟应采取何种抵押权制度以平衡这三者的利益分配,并努力促进实现抵押物转让制度所承载的物权法的基本价值目标?本文试图对此问题进行深入探讨，以

2、寻求较为公平妥善的解决方案。-、抵押物转让的立法例及其比较考察当前大陆法系的立法例，除我国担保法之外,大都不对抵押物的转让做出限制。我国有关司法解释、学说理论与最近的物权法建议稿中也都主张取消对抵押物转让的限制。但是,就抵押物转让的具体制度安排而言,大陆法系国家不尽相同,而我国担保法的做法更是独树一帜。（一）抵押物转让的国外立法例1 .以法国为代表的传统立法传统立法以抵押权的追及效力为中心而展开,不动产转让于他人之后,抵押权不因此而受影响,抵押权人于其债权届期未获满足时,可追及不动产。（D法国民法典是这一立法模式的代表,该法第2114条规定：“设定抵押权的不动产不论归何人所有,抵押权跟随不动产

3、而存在。”该法第2166条还规定：“关于不动产已为优先权或者抵押权的登录者,不问该不动产转让于何人,仍保留其权利，并依债权的顺位,或者登录的顺位而取得清偿。”（2）但是,这种立法对抵押权人的保障却是建立在妨碍交易安全之上的,减损了受让人对抵押物的所有权。（3）为了缓与这种矛盾,法国民法创设了涤除权制度,取得抵押物的第三人据此能够在债务人清偿债务或者抵押权人行使抵押权之前以一定代价（通常是取得抵押物的代价）而使抵押权消灭。若抵押权人不同意其出价,便须承担一定的义务,如请求拍卖不动产并保证使所得价款超过第三取得人出价的十分之一,提供担保。（4）意大利、瑞士等国家基本上也都使用了这样的立法例。（5）

4、可见,传统抵押物转让制度的架构能够简单概括为:承认追及效力对抵押权人利益的保障，同时,给予受让人以涤除权适当平衡两者之间的利益分配不均。2 .日本立法日本民法典总体上继承了传统立法的要紧内容,但在承认抵押权的追及效力之余,又认可抵押物转让价金作为代位物,价金亦为抵押权效力所及。这种“双重主义”立法模式使其成为一个特殊的“异类”。传统立法中的“物上代位”仅指“抵押权、质权于其标的因毁损灭失得受赔偿金时,得对此赔偿金取偿，即其效力及于代替担保标的物之物之上。”（6）代位物通常只限于抵押物绝对毁损灭失时的赔偿金,有的时候包含租金,但绝不包含转让价金。但日本民法典给予了抵押物转让价金代位物的地位。该法

5、304条关于先取特权（抵押权有关制度适用此条）规定：1）先取特权,对债务人因其标的物变卖、租赁、灭失或者毁损而应受的金钱或者其他物,亦可行使。但是,先取特权人于支付或者交付前,应实行扣押。2）关于债务人于先取特权标的物上设定物权的对价,亦同。（7）日本抵押物转让制度的架构能够简单概括为,承认抵押权的追及效力，又承认价金物上代位，以此保障抵押权人的利益；同时,也给予受让人涤除权适当平衡利益冲突。另外,价金物上代位也是对受让人的一种保障,但是否采取物上代位的主动权在抵押权人之手。（8）综合考察要紧大陆法系的立法例，能够看出,传统立法所主张的以追及效力为主导的抵押物转让制度仍然占据了主流地位，即便在

6、价金物的代位制度上有所创新的日本学界也是如此。（二）我国抵押物转让制度的沿革及其问题我国立法对抵押物转让的规定经历了从严格限制到绝对自由的进展过程。最早在1988年制定的最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）中规定,未经债权人同意的抵押物转让行为无效。在1995年出台的担保法中修正了这种“严格限制”的不当做法,将条件放宽。该法第49条规定：”抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者者未告知受让人的,转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人能够要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的，不得

7、转让抵押物。”可见,两种情形会导致抵押物转让无效:其一是抵押人未通知抵押权人或者告知受让人；其二是转让价格明显低于事实上际价值时,抵押人未应抵押权人请求提供相应担保。但是,最高人民法院于2000年施行的担保法司法解释则完全取消了对已登记的抵押物的转让效力的限制。该解释第67条规定：“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者者未告知受让人的,假如抵押物已经登记的,抵押权人仍能够行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人,能够代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后能够向抵押人追偿。”这种抵押物转让不受限制的理念是值得确信的，由于抵押权的设定并没有剥夺抵押人对抵押物的处分权,关

8、于不妨碍抵押物的交换价值的处分或者者用益的行为,没有加以干涉的必要。（9）目前,这两个规则都具有法律效力,但两者在抵押权追及效力与价金物上代位这两者的取舍上采取了截然相反的做法。担保法希望通过给转让附加条件来保障抵押权人的利益,而没有考虑追及效力在这方面的作用，几乎全然抛弃了抵押权的追及效力，即便在同意抵押物转让的场合,也没有给予抵押权人对抵押物的追及力,而是规定抵押物转让所得的价金应当用于提早清偿债务或者者向约定的第三人提存,这一做法类似于日本的价金物上代位制度。也就是说,担保法中的抵押物转让制度是以价金物上代位为主导,与传统立法以追及效力为中心的做法不一致。而担保法司法解释采取的办法则与占

9、据主流的传统立法保持一致。明确承认抵押权的追及效力,并在此基础上取消了对抵押物转让的限制,其中没有涉及到任何关于转让价金的问题。但司法解释没有规定与法国、日本等传统立法类似的涤除权,受让人仅在代替债务人清偿全部债务后才能消灭抵押权。从法条的字面意义懂得,尽管这两个规定大相径庭,但尚不至于发生适用上的冲突。这是由于,担保法的规定适用于抵押人做出通知与告知的情形,司法解释则适用于抵押人未为上述行为的情形。表面上来看,两个规定各得其所,但事实上却隐藏着一个严重的诚信悖论：通知与告知能够视作为抵押人诚信的表现,抵押人若为此诚信行为，则适用担保法。根据该法第49条第3款,抵押人转让抵押物所获的价金应当向

10、抵押权人提早清偿或者者向与第三人约定的第三人提存,这样,其转让所得的价金就不能享受资金融通的利益。相反,抵押人若不为诚信行为,则适用司法解释,抵押权人为了保护自己的权利能够对抵押物主张追及力。但是,该规则没有提及价金的处理,这意味着抵押人所获得的价金由其支配。显然,相关于履行通知或者者告知义务而言,抵押人更能从不履行该义务中获得利益。也就是说，“抵押人在诚信的情形下则为较重的法律负担”，（10）有悖常理。二、抵押物转让与物权法的制度理念构建妥当的抵押权转让制度,务必考虑两大基本问题:其一,如何在抵押权人、抵押人与受让人之间实现利益平衡。在尊重抵押人处分权的同时,尽量使抵押物转让对抵押权人的利益

11、不构成威胁,并只是度损害抵押物受让人的利益，以缓与各方当事人间的利益冲突。其二，如何达到“物尽其用”的价值目标,使抵押物当前使用价值与将来交换价值的利用达到完美结合。（一）当事人之间的利益平衡1当事人之间的基本利益关系首先应当考虑抵押权人利益的保障。这是由于,设置抵押权的根本目的是保护抵押权人的利益,假如偏离了这一基本目标,抵押权制度就会失去存在的意义,也将会使抵押物转让制度失去存在的妥当性基础。但是,在坚持抵押权人利益优先保护的同时,不能忽视对抵押人与受让人利益的尊重。事实上,不一致的制度安排的差异要紧在于对“牺牲何者的利益来保障抵押权人”这一问题的回答不一致。传统立法通过追及效力牺牲受让人

12、的所有权来保障抵押权人,而价金物上代位则通过牺牲抵押人对价金的支配来保障抵押权人。只是在传统立法中，受让人牺牲的利益能够通过向债务人追偿而得到弥补。类似地，在价金物上代位制度中，通常情形下抵押人自己承担本应承担的责任,而受让人能够获得完整的所有权。2 .利益平衡在传统立法中的表现显然,绝对的追及效力对抵押权人的利益保护是最为充分的。但是,抵押物的受让人则因此处于不利的地位。因此,传统立法要紧通过涤除制度的建构来“适当地平衡债权人的利益与取得者的利益。”(11)但由于涤除制度本身的缺陷,这种利益平衡机制是很受局限的。(1)涤除制度的平衡机制在法国、日本等传统立法的涤除制度中，受让人享有涤除权,能

13、够在抵押权人实现抵押权之前提出一个涤除金额。假如抵押权人同意涤除金额,则可消灭抵押物上的抵押权效力。假如抵押权人不一致意涤除金额,则能够申请拍卖。但是,抵押权人务必以高于涤除金额的增价为底价进行拍卖,法国与日本都规定增价的幅度为10%以上。同时,抵押权人应当提供相应增价的担保,在拍卖流产时,抵押权人承诺自己买受抵押物。可见,通过涤除权的行使,受让人能够排斥抵押权的追及效力,从而获得“完整”的所有权。这在一定程度上平衡了抵押权人与受让人之间的利益冲突。(2)涤除制度在利益平衡中的缺陷但这种看似平衡各方利益的做法,实际上是以损害抵押权人与受让人的利益为代价的。它只是将追及效力导致受让人承担的不利益

14、的一部分转嫁给了抵押权人。对抵押权人而言，除非承受上述种种因涤除产生的风险，（12）否则可能因涤除金额过低而使一部分担保债权无法实现,沦为普通债权人;有的时候即便是获得正常的价金,也可能因物价波动的影响无法完全实现其债权,丧失期待利益。对受让人而言，即便其通过涤除制度消灭了抵押权的追及效力,这部分涤除金额的缺失仍只能通过向债务人追偿获得补救。通常而言,涤除程序的行使,往往是由债务人不清偿债务所致,故如今受让人获得的对债务人的债权是一个没有担保且可能难以实现的债权。可见,涤除权所能达到的平衡在实质上,是将可能遭受的不利益在抵押权人与受让人之间进行分配。此外,涤除权的功能局限于平衡债权人的利益与受

15、让人的利益，没有考虑抵押人的利益得失问题。关于抵押人而言,其通过设定抵押与出售抵押物两个行为获得了两份资金利益。同时,通过转让行为，抵押人承担的责任从一个担保债权转变成为一个无担保债权,转让抵押物成为了抵押人解除其担保责任的合法途径。在追及效力发挥作用的情形下,抵押人在抵押物转让过程中获得了利益,其无需支付对价便可获得此种优待,显失公平。可见,涤除权制度局限性的根源在于，它简单地撇开了抵押人,孤立地考虑其他两者之间的利益分配问题，只关注抵押权人与受让人之间的纠葛,在不利益的分配中免除了抵押人的责任,最终导致了“鹤蚌相争,渔翁得利”的结果。因此,就解决抵押物转让所涉及的所有当事人之间的利益平衡问

16、题而言,涤除制度的效果并不十分理想。3 .价金物上代位制度与利益平衡价金物上代位制度之因此能够提供利益平衡,是由于抵押权人不是通过追及效力获得保障,而是通过将其支配权的客体从物转移到价金来实现的。因此,受让人就能够排除追及效力的影响，获得对抵押物的完全权利,从而不需要借助于其他途径来对其利益予以特别保护。实现平衡的关键在于抵押人在追及效力制度中所获得的额外利益被取消了，他不能够通过抵押物的转让实现担保债务到无担保债务的蜕变获得资金利益,而仍然受到抵押权的制约。尽管如此,在一个各方利益都得到平等对待的场合下,抵押人并不是一无所获,在理性转让抵押物的场合,抵押人能够确定的获得他所能期待的合理利益。由此，价金物上代位制度实现了各方当事人之间的基本的利益平衡。但是,价金物上代位在利益平衡上的表现也并不完美。由于此制度下的利益平衡受到价金因素的制约,抵押物转让价金的高低将会直接影响到抵押权人利益的实现。抵押物转让制度应当优先考