正当防卫的时间要件界定——危险理论的提倡.docx

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1、引言近些年，危险”一词在刑法理论界被学者们频频争论。从抽象危险犯的设立到风险社会的构建，无不透露着刑法理论开始审视危险的意义与价值。现行刑法理论主要以实害犯为主要研究时象，对危险犯的研究仍不是特别充分。随着学术界对危险的关注与担忧，刑法理论逐渐开始加大对危险的研究，危险理念在人们的观念中逐步树立起来，学者们尝试着将危险理论与众多刑法理论相结合，以达到解决理论与实践疑难问题的目的。危险理论在刑法中的体现一般是惩罚的前置化，扩大刑法规制的范围。笔者无意讨论这种惩罚前置化的必要性，也无意讨论抽象危险犯与风险社会的合理性，但是值得肯定的是，危险理论得到了关注。秉持危险理论有利于解决刑法理论与实践中的一

2、些疑难问题，笔者认为危险理论可以贯穿到正当防卫的时间认定方面，从而有利于实现正当防卫的立法目的，矫正司法实践偏差。1问题的缘起2018年7月，王磊闯入在校大学生王某某的家中，在王某某家中殴打划伤王某某及其父母，最终王某某一家三口负伤抵抗下将王磊反杀。河北省课源县检察院曾经向公安机关发出变更强制措施的建议并且认为王某某一家的行为具有正当防卫性质，但是该建议并未被公安机关所采纳。公安机关给出的理由是，“其母赵印芝与其父王新元在王磊负伤到地时，未确认王磊是否死亡的情况下，仍进行追打行为。换言之，公安机关之所以认为其母和其父不属于正当防卫，是认为在王磊负伤倒地的时候，不法侵害已经结束，这时候赵印芝和王

3、新元追打的行为实则是在故意的心理状态下实施的杀人行为山。但是公安机关这一观点和论断没有得到检察机关与公众的认可，由此可以看出，对于正当防卫的时间界定仍属于一个尚待确定的问题。在司法实践中，最高人民检察院于2018年12月19日发布了第卜二批指导性案例，对正当防卫的认定进行了进步的细化，具有极强的实践指导价值。在正当防卫的时间要件上，指导性案例也作出了相应的回应。对于“正在进行”的认定应当在具体情况下作出具体的分析，不能机械地对行为着手与既遂作出理解和判断，不能苛求不法侵害行为已经实施才算开始时间，而是在不法侵害的危险已经迫在眼前即可视为正当防卫的开始时间。但是这些回应并不能完全将不法侵害的时间

4、要素解释完全，其只是针对特别案例的特别因素具有指导作用，并不能解决正当防卫时间要件的所有问题。因此，指导性案例中的回应存在如下问题。首先，只对正在进行作宏观解释。具体问题具体分析是马克思主义哲学的方法论，而哲学方法论是一种宏观的指导，其应适用于所有问题的思考与解决之中。“一刀切”的认定方法本身就不具有可取性，特别是在司法实践中要谨慎排除。因此，该回应只具有提醒作用，类似于“注意规定”，在刑法理论与司法实践中如何具体仍需要进一步明确。其次，该回应片面对“着手论予以批判。在司法实践中，为了正当防卫的认定方便，简单机械地将着手认定为不法侵害的开始时间的现象广泛存在，如果不法侵害人未着手则不能进行正当

5、防卫。这种做法明显有违正当防卫的立法目的，不利于保护被侵害人的合法权益，因此需要摒弃“机械”地适用着手论。但是该回应仅仅是从反向对着手论的“机械适用”进行批判，并不意味着完全明确否定或者抛弃着手论。另外，着手论只是众多理论中的一种观点，该指导性案例并未正面回应如何认定时间要件。第三，对正当防卫开始时间进行提前。提前开始时间”是与不法侵害行为的实施相对应，如果以不法侵害行为的实施为开始时间，不利于防卫人及时有效地进行正当防卫，也不合理地限缩了正当防卫成立的范围。因此，褥要将开始时间进行“提前，即当不法侵害的危险迫在眼前就可进行正当防卫。不可否认，该规定在正当防卫防卫开始时间的认定方面具有极大的理

6、论意义与实践价值，解决了不当认定为事前防卫”的现象，保护了被侵害人的正当合法权益，但是如何判断危险迫在眼前”仍需要进行明晰。另外对于不法侵害的“结束时间”，指导案例认为以侵害人的实质脱离现场与是否遇有再侵害的可能为标准。这种回应似乎是多种学说理论的简单拼凑，这种拼凑并非错误，但是其仍没有探索出在这种拼凑的表象之后的实质性理论标准。综上而言，对防卫时间的认定仍需要从开始时间与结束时间两方面进行全面探讨与明晰。2理论的纷繁与纾解正当防卫的时间要件分为开始时间与结束时间，对两时间点的界定关系到防卫人行为性质的确定。目前，理论上对两个时间点的争论异常激烈，可谓为百家争鸣。如何吸其所长、避其所短，从中找

7、寻正确方式与途径以解决时间认定问题就十分重要。2.1 开始时间：急迫危险说正当防卫的开始时间也是不法侵害的开始时间。理论上对开始时间的观点主要有：着手说、侵入现场说以及直接面临说。第一，着手说。该说认为不法侵害实行行为的着手是不法侵害开始的时间点，不法侵害行为仅仅处于预备阶段的时候不可进行防卫。着手说将不法侵害的时间点与犯罪形态相衔接，将两个问题合并为一个问题，通过对着手的认定来确定不法侵害的开始时间，因此具有认定的便利性。但是该学说也存在缺陷：一方面，对着手的认定本身就属于十分复杂的问题。法益侵害分为法益威胁与法益实害，反映在犯罪分类上则分别是危险犯与实害犯。着手是犯罪行为的预备阶段与实行阶

8、段的分界点，也是实行行为的起点，其本身就是犯罪实行行为。但是犯罪行为的样态没有统一的表现，某些犯罪的着手本身就存在着相当大的争议。对这些争议性问题，刑法领域的专家学者可能都难以得出准确的判断，更不必说要求一般普通人能够判断出来。另一方面，严格的着手说难以有效防卫不法侵害。有些不法侵害行为一旦着手就难以防卫，或者来不及防卫。例如枪杀行为的着手，不论是以扣动扳机为着手，还是以举枪瞄准为着手，一旦进入着手都难以进行有效阻止或者躲避。如果严格地以着手作为不法侵害的开始，则就是苛求防卫人在举枪或者开火之后进行防卫，这种做法无法有效保护被侵害人合法权益。为了弥补着手说的上述缺陷，有的学者提出修正的着手说”

9、，即一般情形下以着手作为不法侵害的开始时间，但是特殊情况下则可以提前到预备阶段进行防卫。该观点试图弥补严格的着手说过于僵硬的缺陷，因而主张对着手标准的有限度的突破。但是该观点的主张仍具有局限性，对于什么情况下突破着手标准、应该将着手标准提前到什么程度，同样是属于预备阶段，但是预备阶段也存在不同程度的不法侵害行为，以何种预备时间节点为标准，修正的着手说并没有进行详尽的回应，因此，其仍不能有效认定正当防卫的开始时间。第二，侵入现场说。该说认为不法侵害人进入到现场就可以进行防卫行为向。该说认为当不法侵害人进入到不法侵害现场，则被侵害人的合法权益就存在遭受不法侵害的紧迫危险。另外，由于侵入现场往往意味

10、着不法侵害人离防卫人较近，实施不法侵害的时候往往会使防卫人防卫不及，因此，不能等待不法侵害实施才开始行为，必须将开始时间提前到不法侵害进入现场的时刻。该说体现了正当防卫保障防卫人合法权益的理念，充分考虑到防卫行为制止不法侵害的有效性与及时性，因而具有正确积极的价值。但是侵入现场说却走向了另一极端。其一，现场认定模糊。空间的概念具有相对性，现场的概念也不可避免地带有相对性的属性。将侵入现场作为不法侵害的时间节点，容易产生一个疑问，现场的范围如何界定？即现场是属于同一房间、同一楼层还是属于同一大楼？不同侵害行为的危险急迫程度是不同的，在不同危险情形下是坚持同一-固定的范围概念，还是坚持不同的范围概

11、念？如果坚持不同的范围概念，何种标准能够公正合理确定不同范围？这一系列的问题都源于现场概念的模糊性与不确定性，以一个不确定的概念无法准确界定不法侵害的开始时间。其二，忽视侵害人正当合法权益。现代刑法理念主张公力救济，反对私力救济。私力复仇扰乱社会秩序和国家安定，私力复仇也影响国家在社会生活中的权威性，人民对国家救济的不信任也会导致私力复仇的滋生。在法治国家中，公力救济必须占主导地位，但是公力救济也并非能够完全有效及时地保护被侵害人的合法权益，因此为了保护被侵害人的合法权益，必须有限度地给予公民一定限度的防卫权。防卫权必须在法定界限内进行行使，超过法定限度的防卫权由于侵害了被侵害人的合法权益，必

12、须予以否定评价，所以正当防卫制度兼具保护侵害人与被侵害人合法权益的双重属性。侵入现场说为了保护被侵害人的合法权益的理念值得肯定，但是也因此陷入损害被侵害人合法权益的窘境。过于提前的时间标准可能使得侵害人仅侵入现场而还未实行不法侵害行为或者还没有侵害危险时被防卫行为所侵害，明显损害侵害人的合法权益。其三，容易产生假想防卫。过于提前开始时间使得不法侵害行为还未实施就被“防卫，在实践中，这种情况下进入现场的人是否具有不法侵害的意图都不得而知，不法侵害行为的存在更无法证明。在不法侵害并不存在的场合而进行防卫行为的，则属于假象防卫。如果兼顾不法侵害的现实存在，则侵入现场说又名存实亡，因为侵入现场时并不意

13、味着不法侵害行为或者不法侵害急迫危险的存在。因此，侵入现场说不能满足界定开始时间的需要。第三，直接面临说。该说以被侵害人直接面临威胁作为开始时间，具体分为两种情况：其一，不法侵害已经着手实施，合法权益正在遭受侵害。其二，不法侵害行为迫在眼前，合法权益有遭受侵害的威胁。该说把握到触发防卫行为实施的关键性因素，即合法权益的损害与威胁。正因为合法权益的损害与威胁的存在，才会使被侵害人有防卫的需要。防卫行为取决于防卫需要，防卫需要取决于自身的合法权益受到损害和威胁，人对于损害自身的外在行为具有自发性的防御举动与心理，这是人性使然。其他学说在实质上也都是间接地找寻合法权益损害与威胁的表象，但是由于无法完

14、全概括所有的损害威胁情形而不可避免地具有片面性。直接面临说抛开表面现象的繁杂，直接以实质的损害威胁作为标准，因而具有前述诸多学说所不可比拟的优越性，但是直接面临说也存在相应的问题。褥要强调的是，直接面临说以合法权益遭受的威胁为开始时间，并具体分为不法侵害已经实施与不法侵害有损害的威胁两种情形。事实上，在直接面临说产生早期并没有区分具体情形，有学者认为该说笼统地将损害与威胁混为一谈，在逻辑上不能成立。在此之后部分学者在阐述直接面临说时加上了两类具体情形，将损害的正在发生与损害的威胁区分开来。但是笔者认为，这种具体情形的区分没有意义，反而有逻辑重复之嫌。直接面临说分成两类情况，一类是损害的正在发生

15、，另一类是损害的威胁。后一种行为完全可以包含前一种行为，不法侵害行为对合法权益的侵害是一个过程，损害的威胁与损害的发生是同一维度的两个时间点。损害的威胁在前，损害的发生在后，不存在没有经历过威胁的损害的情况。即使退一步说，存在这种情况，但是在损害威胁发生时都可以进行防卫，在损害的正在发生时更可以进行防卫。直接面临说既然肯定了正当防卫制度的保护褥要从威胁开始，那么再将损害的发生作为一种独立的情形实显累赘，所以认为应将损害与威胁混为一谈的观点有违逻辑，不能成立。但是将直接面临说的内容限定在“以被侵害人直接面临威胁”上仍存在问题，其核心在于“直接面临”的含义不明.威胁是一个发展的过程与概念，从最开始

16、的犯意表露，到抽象缓和的危险，再到具体紧迫的危险都可谓是威胁，直接面临的威胁包含到哪种威胁不得而知。被侵害人直接面对他人的犯意表露是否能属于不法侵害的开始时间也不能直接明确地区分，因此直接面临说具有一定的缺陷。笔者认为，对于正当防卫的开始时间应以急迫危险说为标准，即当不法侵害的行为实施的急迫危险发生时就可以进行正当防卫。需要强调的是，急迫危险与着手所造成的危险并不相同。着手一般被认为行为的实施对法益造成了紧迫危险，而急迫危险说的危险是指行为危险，即行为着手实施的危险。急迫危险的界定是为了及时防卫不法侵害行为，体现在传统犯罪形态上属于预备行为。换言之，这种急迫危险起始于犯罪行为的预备阶段，但是属于紧邻着手的预备阶段而非全部预备阶段。急迫危险说具有以下优势：第一，有利于及时有效地保护被侵害人合法权益。行为危险的核心标准是将正当防卫的开始时间提前到危险阶段，一方面有利于减轻刑法对防卫人进行二次伤害。将开始时间提前至危险意味着扩大正当防卫的成立范围，使得更多的被侵害人在遭遇不法侵害时