工程建设挂靠施工法律风险研究.docx

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1、建设工程施工领域大量存在单位或个人以其他有资质施工单位的名义承揽工程的挂靠行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续，从事施工等活动，挂靠行为与内部承包、转包行为存在相似性。本文通过对最高人民法院裁判文书的梳理，明确司法实践中对挂靠施工相关各方的法律关系、法律责任及权利主张的认定规则，为减少建设工程领域挂靠施工争议提供有益的参考和借鉴。挂靠施工相关各方法律关系的认定（一）承包人与发包人之间的施工合同是由实际施工人借用承包人的施工资质订立及履行，双方之间的法律关系符合挂靠关系的法律特征。深圳市新鹏都装饰工程有限公司、乔治装饰装修合同纠纷再审民事案，（2023）最高法民再357号。从大理中民大

2、酒店室内装饰施工合同（A2、A3标段）及补充协议的缔约情况来看，案涉工程项目系由乔治磋商洽谈，并最终由乔治代表新鹏都公司与中民公司签订合同。新鹏都公司未参与工程施工、管理，而是由乔治投入资金、实际施工，施工合同发包方中民公司的工程款亦是直接向乔治进行支付。乔治并非新鹏都公司的工作人员，双方不具有身份上的隶属关系。双方之间的法律关系符合挂靠关系的法律特征，应认定为挂靠关系，而非转包关系。(-)实际施工人以承包人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。许昌信诺置业有限公司、河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事案，(20

3、19)最高法民申1245号。林九公司与牛长贵之间签订内部承包协议书，只能证明林九公司与牛长贵之间的借用资质或者转包关系。信诺公司明确表示，其与林九公司签订建设工程施工合同及附属合同，在签订合同时不知道林九公司与牛长贵之间的关系，故信诺公司在签订上述合同时有理由相信承包人为林九公司建设工程施工合同有效。(三)实际施工人无偿借用承包人的施工资质，代表承包人签订建设工程施工合同，全面实际地履行了发包人与承包人人之间的合同，且与发包人就案涉工程中直接约定进行施工，与发包人形成了事实上的权利义务关系。四川黄瓦台建筑工程有限公司青海分公司、四川黄瓦台建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事案，(

4、2023)最高法民终339号。李海军、崔有良无偿借用中兴公司的施工资质，代表中兴公司签订建设工程施工合同，自筹资金缴纳履约保证金，并以施工队的形式对外开展活动，与黄瓦台青海分公司存在工程款支付关系，全面实际地履行了黄瓦台青海分公司与中兴公司之间的合同，且与黄瓦台青海分公司就案涉工程中地基基础桩工程及抗浮锚杆工程直接约定进行施工，并与黄瓦台青海分公司形成了事实上的权利义务关系。(四)承包人聘用人员担任承包人分支机构负责人，聘用人员每年均需向承包人上缴固定利润，而非如挂靠关系那样按照所挂靠的具体工程项目的固定比例缴纳管理费，不能改变内部承包经营的法律性质。盐城海广置业有限公司、南通新华建筑集团有限

5、公司等建设工程施工合同纠纷其他民事民事案，(2023)最高法民申5704号。朱言成每年均需向新华公司上缴固定利润，而非如挂靠关系那样按照所挂靠的具体工程项目的固定比例缴纳管理费。新华公司派出项目管理人员对案涉工程质量等问题做了相关善后工作，对工程质量承担了相应责任。朱言成以新华公司南通分公司的名义联系材料供应商，与大型机械设备出租方进行洽谈并签订相关协议，另行任用财务人员、项目经理、技术人员等，均不能改变内部承包经营的法律性质。（五）实际施工人未介入发包人的招投标或是向发包人支付相关费用，承包人与实际施工人签订的分包协议应当认定为转包关系。广元市川越建筑劳务有限公司、中国水利水电第八工程局有限

6、公司建设工程施工合同纠纷二审民事案，（2023）最高法民终912号。长江设计公司与扶贫移民局、昭化区政府签订委托代建合同后组织招标，水利水电八局中标后，长江设计公司作为发包人与水利水电八局签订施工合同，水利水电八局又以自己的名义与川越公司签订分包合同，约定由川越公司交纳管理费，将案涉工程交由川越公司施工，并无证据表明川越公司介入了长江设计公司的招投标或是向长江设计公司支付相关费用，水利水电八局与川越公司之间系转包关系。挂靠施工相关各方法律责任的认定（一）挂靠人系案涉工程的实际施工人与被挂靠人共同享有并承担案涉建设工程施工合同项下的债权债务。安徽杰强建设有限公司、孙尔保建设工程施工合同纠纷再审审

7、查与审判监督民事案，（2016）最高法民申1893号。作为挂靠人的孙尔保不仅是案涉工程的实际施工人，同时，其也与被挂靠人杰强公司共同享有并承担案涉建设工程施工合同项下的债权债务。根据连带责任的法理，负有工程款给付义务的飞宇公司向连带债权人中的任何一方给付，对于其他连带债权人也发生效力，即发生在给付范围内债务关系消灭的效果。（二）被挂靠人在履行合同过程中对挂靠人未尽到管理义务，导致挂靠人产生违约行为拖欠第三人工程款，故被挂靠人在本案中存在过错，被挂靠人对挂靠人欠付第三人工程款承担连带责任长春建设集团股份有限公司、曾强等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事案，（2023）最高法民申6369号。

8、长建集团明知陈怀远不具备建设工程承包资质，仍然允许陈怀远借用资质非法挂靠以规避法律，且长建集团还按照已完工程总造价7.2%的标准向曾强收取税金和管理费。长建集团在履行合同过程中对挂靠人未尽到管理义务，导致陈怀远产生违约行为拖欠曾强工程款，故长建集团在本案中存在过错，长建集团对陈怀远欠付曾强的工程款承担连带责任。（三）除非合同相对人明知或因重大过失不知存在挂靠,挂靠人与被挂靠人应当连带承担合同约定的付款责任。嘉峪关市第四建筑安装工程公司、张红刚建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事案，（2019）最高法民申5928号。除非合同相对人明知或因重大过失不知存在挂靠，挂靠人与被挂靠人应当连带承担合

9、同约定的付款责任。江声学以四建公司第二分公司江声学项目部的名义与张红刚签订了项目承包经济合同，由张红刚分包五期项目的水电安装工程。没有证据证明合同相对人张红刚签订合同时知晓江声学与四建公司之间存在挂靠关系，故挂靠人江声学与被挂靠人四建公司对张红刚承担案涉工程款及利息的连带清偿责任。（四）债权人有理由相信挂靠人能代表被挂靠人签订买卖合同且所购材料用于了案涉项目，被挂靠人就案涉材料款承担连带还款责任。云南中润建筑工程集团有限公司、昭通斌隆商贸有限公司买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事案，（2023）最高法民申6760号。中润建筑公司就案涉项目与金泰房地产公司签订了建设工程施工合同，即使挂靠人董正海

10、对案涉项目进行了实际施工，但中润建筑公司仍为该项目关联楼栋的管理人、受益人，应对该项目工程承担相应的法律责任。斌隆公司在董正海持有该施工合同并告知其是中润建筑公司代理人的情况下，才签订钢材买卖合同，应视其尽到了合理的注意义务，有理由相信董正海能代表中润建筑公司签订钢材买卖合同且所购钢材用于了案涉项目，润建筑公司就案涉钢材款承担连带还款责任。(五)实际施工人与承包人约定由发包人直接向实际施工人支付工程款转，该种责任系实际施工人与承包人之间的内部责任，不具有对抗他人执行发包人支付给承包人工程款债权的效果。巴彦淖尔市鸿臣房地产开发有限公司、徐士风再审审查与审判监督民事案，(2023)最高法民申345

11、5号。新华镇政府向鸿臣公司支付工程款，也是基于新华镇政府与久缘公司的建设工程施工合同关系，久缘公司系合同相对方，有权向新华镇政府主张支付工程款。鸿臣公司主张与新华镇政府之间已形成事实上的建设工程合同关系，依据不足。久缘公司与鸿臣公司之间仅存在工程款转付责任，该种责任系挂靠人与承包人之间的内部责任，不具有对抗他人执行发包人支付给承包人工程款债权的效果。挂靠施工相关各方主张权利的认定（一）实际施工人借用承包人资质订立施工合同系案涉工程的实际施工人，发包人与承包人均予以认可，实际施工人与发包人在履行施工合同的过程中，形成了事实上的法律关系，其有权直接向发包人主张工程款。马鞍山市兴顺金属材料贸易有限公

12、司、樊省弟第三人撤销之诉再审审查与审判监督民事案，（2023）最高法民申3535号。樊省弟挂靠宝森公司，系案涉工程的实际施工人，宝森公司和会昌城投公司在该案的庭审过程中对上述事实均予以认可。宝森公司作为被借用资质方，欠缺与发包人会昌城投公司订立施工合同的真实意思表示，樊省弟作为案涉工程的实际施工人与发包人会昌城投公司在履行施工合同的过程中，形成了事实上的法律关系，其有权直接向会昌城投公司主张工程款。（二）实际施工人系借用签订案涉施工合同并实际履行，案涉项目均已通过竣工验收并已交付，承包人未对案涉工程款提出独立主张，发包人应当在欠付工程款范围内向实际施工人支付工程款。黄厚忠、郴州市发展投资集团有

13、限公司建设工程施工合同纠纷二审民事案，(2023)最高法民终630号。黄厚忠系借用有资质的建筑施工企业签订案涉施工合同，并实际履行了郴投公司与联合体公司签订的施工合同，且案涉项目均已通过竣工验收并已交付，无论郴投公司是否知晓黄厚忠是实际施工人，均已形成了事实上的权利义务关系。华盛公司、格塘公司均未对案涉工程款提出独立主张，反而对黄厚忠的诉请及理由予以支持，因此在查明郴投公司欠付工程款的情况下，判令郴投公司在欠付工程款范围内向黄厚忠支付工程款，并未损害郴投公司的利益。(三)实际施工人借用承包人的名义承包案涉工程，其二者之间存在借用资质的挂靠关系。无论案涉建设工程施工合同是否有效，承包人均为该合同

14、关系的当事人，承包人有权主张案涉工程款。庄浪县宏达建筑安装工程有限责任公司、静宁县建筑集团房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事案，(2023)最高法民再178号。李发勤、XXX借用静建公司资质开发案涉项目。李发虎借用宏达公司的名义承包案涉工程。李发虎借用宏达公司的名义承包案涉工程，其二者之间存在借用资质的挂靠关系。无论案涉建设工程施工合同是否有效，宏达公司均为该合同关系的当事人。被挂靠方宏达公司参与了建设工程施工合同的履行，实际施工人李发虎亦认可宏达公司的承包人地位。宏达公司作为案涉工程承包人,有权主张工程款。(四)实际施工人未证明发包人明知其挂靠承包人，亦未证明发包人和承

15、包人恶意串通对案涉工程进行结算，损害了实际施工人的利益，无权直接起诉发包人要求支付工程款及利息。刘引利、西安市未央区二府庄地区社区服务中心等建设工程施工合同纠纷其他民事民事案，(2023)最高法民申4523号。虽然秦嘉公司和刘引利对于其之间的挂靠关系均予以认可，但刘引利提供的证据不足以证明大唐公司和二府庄社区明知其挂靠秦嘉公司，亦不足以证明二府庄社区和秦嘉公司恶意串通对案涉工程进行结算，损害了刘引利的利益。故刘引利主张其是建设工程施工协议事实上的合同相对人，有权直接起诉大唐公司、二府庄社区,要求支付本案工程款及利息，事实及法律依据不足。大唐公司、二府庄社区和秦嘉公司已就案涉工程款进行结算，且工

16、程款支付完毕的情况下，对于刘引利和秦嘉公司之间的关系，刘引利可另行主张。（五）在发包人知道并认可实际施工人借用承包人资质进行实际施工的事实，实际施工人人享有优先受偿权。宁夏铉隆工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事案，（2019）最高法民申6085号。钮隆公司借用安徽三建的资质，以挂靠方式对发包人蓝天公司发包的1、4、5号楼进行了实际施工，属于实际施工人。蓝天公司从签订合同开始到实际履行合同过程中，知道并认可钮隆公司是借用安徽三建资质进行实际施工的事实，还接受了钮隆公司直接支付给自己的保证金，并向铉隆公司直接支付过工程价款，更进一步证明蓝天公司认可了钮隆公司系工程实际承包人的事实，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权。（六）承包人与内部承包人间并非单纯的挂