管理制度-行政诉讼和解制度初探72页 精品.docx

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1、遇到消费维权问题？赢了网律师为你免费解惑！访问 http:/s.yingle.行政诉讼和解制度初探目 录中文摘要前言第一章 诉讼和解概述第一节 诉讼和解的概念界说第二节 诉讼和解的特一、与诉讼程序相关联二、当事人之间的合意性三、和解协议需经过法院审查四、合法和解协议效力的法定性第三节 诉讼和解与相关概念的比较一、诉讼和解与法院调解二、诉讼和解与诉讼外和解第二章 域外有关行政诉讼和解制度的理论与实践第一节 德国行政诉讼中的和解制度一、行政诉讼和解的性质二、行政诉讼和解的形式三、行政诉讼和解的内容四、行政诉讼和解的效力及其效力范围第二节 行政诉讼和解在日本一、行政诉讼和解的一般基础二、行政诉讼中和

2、解的法律性质三、对行政诉讼中和解的限制第三节 我国台湾地区行政诉讼中的和解制度一、行政诉讼和解性质二、行政诉讼和解的成立要件三、行政诉讼和解的效力第三章 我国行政诉讼中引入和解制度的理论及现实基础第一节 行政诉讼中引入和解制度的理论基础一、行政诉讼中和解制度生成的内在机理二、行政诉讼中和解制度运作的外在环境第二节 行政诉讼中引入和解制度的现实基础一、行政诉讼和解制度的建立符合中国的传统观念二、行政诉讼和解制度的建立符合诉讼经济的要求三、行政诉讼和解制度可以使当事人规避风险降低成本四、行政诉讼和解制度是对行政诉讼制度的完善第四章 对在我国行政诉讼中建立和解制度的几点设想一、立法模式的选择二、行政

3、诉讼和解的一般程序性规定三、对行政诉讼和解的限制四、行政诉讼和解的效力注释中文摘要行政诉讼和解制度契合现代行政法的价值理念，其所包含的诉讼当事人主义思想和自由、平等、意思自治等契约观念使之成为现代市场经济条件下诉讼理论和实践中一项重要的制度。德国行政法院法和我国台湾地区的行政诉讼法都对行政诉讼和解制度作出了明确规定，日本学界和实务界也对行政诉讼中能否建立和解制度展开了热烈的讨论。相比而言，我国的行政诉讼制度在理论研究和制度建设上均与发达国家或地区存在较大的差距，难以适应我国行政法治建设发展的需要。探讨在行政诉讼中建立和解制度从而完善行政诉讼的理论和制度，对于保障公民的合法权益，保证行政机关灵活

4、高效地行使行政权具有重要意义。因此，对行政诉讼和解制度的研究具有重大的理论意义和实践价值。基于此，本文尝试着对行政诉讼和解制度的相关问题作出初步研究。全文共分四章。第一章对诉讼和解的概念、性质、特征以及诉讼和解与其他相关概念的联系与区别进行了阐述。诉讼和解作为以合意解决纠纷的制度，在许多国家的民事诉讼立法中均有体现。广义的诉讼和解包括诉讼外的和解与诉讼中的和解两种。诉讼外和解又叫庭外和解，它在性质上接近于民事契约，完全是当事人行使自己权利的表现。和解协议一经形成，双方的权利及责任关系便重新划定，任何一方均不得事后翻悔和再行诉讼。诉讼中的和解，又叫庭内和解，是指民事诉讼当事人在诉讼过程中自主协商

5、达成协议，并经法官确认后记入笔录或依协议作出裁判以解决纠纷、终结诉讼的行为。由于本文主要是以诉讼制度为基点来探讨诉讼和解，因此本文中诉讼和解仅指诉讼中的和解。关于诉讼和解的性质，国内外学者们的认识并不一致，主要有以下三种观点：第一，私法行为说。该说认为诉讼和解是当事人在法院面前缔结的民法上和解，为了公证起见才记载在笔录上的。第二，诉讼行为说。该说认为诉讼和解是完全不同于民法上和解的诉讼行为，是法律承认的替代判决的诉讼法上的协议。第三，两种性质说。该说认为诉讼和解兼有民法上和解和诉讼行为的两种性质和要素。其中又包括两者混合并存说和单一行为两种性质说。后者最为有力，该说认为，诉讼和解在形式上是诉讼

6、行为而内容上是民法上的和解，二者具有依存关系：如果和解契约无效撤销，则诉讼和解也无效或失去效力。笔者认为，把诉讼和解的性质理解为“诉讼行为”更具有合理性。 “私法行为说”忽视了诉讼和解和诉讼外和解的差别，并与诉讼和解的实际过程不相符。“两种性质说”承认诉讼和解是诉讼行为，但同时却认为关于和解协议的效力应适用民法上契约有效的要件，这本身是自相矛盾的。因此，作为一种纠纷解决方式，诉讼和解只能被看作“诉讼行为”。关于诉讼和解的特征，学者们有不少论述。笔者认为，诉讼和解的特征主要表现在如下四个方面：第一，与诉讼程序相关联，即诉讼和解所要解决的纠纷属于司法解决范畴，且实际上已经进入诉讼程序和法院的管辖范

7、围。这是诉讼和解与诉讼外和解的区别所在，也是诉讼和解的时间性界限。第二，当事人之间的合意性，即属于当事人行使处分权的行为，是通过双方或一方的让步、妥协所达成的意思表示一致的结果。诉讼和解的过程就是当事人合意解决纠纷的过程，即当事人在没有第三人直接介入的情况下自主协商，就解决纠纷的方式和内容达成意思表示一致的过程。第三，和解协议须经过法院审查。双方达成和解协议后，需要双方当事人对法院进行相一致的陈述，由法院对和解协议的合法性进行审查。这是诉讼和解区别于诉讼外和解的主要特征，也是其成立所必不可少的法律要件。这一点也是诉讼和解与原告撤诉的区别所在。第四，合法和解协议效力的法定性。经法院确认的合法的和

8、解协议，一般而言，其效力主要有两部分：一是终结诉讼的效力；二是与确定判决有同等的效力。为了进一步明确诉讼和解的含义，有必要对诉讼和解与其他相关概念进行辨析。笔者主要将诉讼和解与法院调解、诉讼外和解等概念进行了区分。首先，笔者分析了诉讼和解与法院调解的关系。诉讼和解与法院调解是两种具有较多共同点的纠纷解决机制，两者的共同点主要表现在如下方面：第一，两者的制度基础相同；第二，两者制度运作的外观相似；第三，两者的处理结果相似。但诉讼和解与法院调解毕竟是两种不同的纠纷解决机制，而且从立法者的立法本意来看，也是将两者区别开来进行制度设计的。因此，两者的区别也是显而易见的，主要表现在如下方面：第一，两者的

9、立法理念不同；第二，法官在两者中所起的作用有差别；第三，两者的适用时间有所不同。其次，笔者还对诉讼和解与诉讼外和解进行了区分。诉讼和解与诉讼外和解的区别主要表现如下三个方面：第一，是否有主审法官的参与；第二，是否有审判权对其加以认可；第三，两者的法律后果不同。第二章对域外有关行政诉讼和解制度的理论与实践进行了考察。笔者主要以德国、日本和我国台湾地区等具有大陆法系背景的国家和地区为参考进行的。在德国，行政诉讼中的和解制度是有法律明文规定的。笔者主要介绍了德国行政诉讼中和解的性质、形式、内容以及和解的效力和效力范围。关于诉讼和解和性质，立法和理论界均认为：诉讼和解既是一种诉讼行为，又是一种公法合同

10、。诉讼和解的形式不同于通常的和解合同，就其性质而言，诉讼和解只能在处理该案的法院（包括行政法院法第96条第2款中所指的受委派的法官面前），并在有拘束的诉讼的参加人面前达成。根据行政法院法第106条之规定，达成和解时还必须在法院或者在指定的或受委派的法官面前作成笔录。此外，诉讼和解还可以由法院根据法庭和解以裁定的形式作出。从内容上看，和解十分典型地包含了涉及诉讼标的一种（部分）调整，但也可以包括并非诉讼标的请求权甚至私法上的债权。通常，和解中也包含对诉讼和非诉讼费用达成的一致。在德国，有效的诉讼和解等价于一个相应的法院裁判。而且，诉讼和解协议也是完全可以作为执行凭据的。值得注意的是，诉讼和解的效

11、力只能针对和解双方当事人，而一般不针对第三人。关于诉讼和解的效力范围，可以适用行政程序法第58条及第59条的规定，主要需要注意以下三个方面的问题：其一，一个为第三人施加负担的诉讼和解，只能在第三人的同意下才会有效；其二，和解合同的有效性必须以和解双方对标的有处分权为前提；其三，如果和解本身由于形式上的原因而导致无效，包含于和解中的实体合同也不一定因此而无效。在日本，行政诉讼和解还没有法律的明确依据，行政案件诉讼特例法以及行政案件诉讼法上也没有有关诉讼和解的一般根据的明文规定。因此，本文关于日本行政诉讼中和解问题的介绍只是日本学者在学理意义上的探讨，主要包括三个方面：第一，行政诉讼中和解的一般基

12、础。在日本，行政法学通说认为，行政案件诉讼中，不能当然地适用民事诉讼法。南博方教授认为，只要不违反行政案件的特殊性质，行政诉讼就可以适用民事诉讼法。大多数学者认为，鉴于行政案件的公益性和发现实体性真实的必要性，在行政诉讼中职权主义和职权探知主义占支配地位，和当事人处分主义支配的民事诉讼具有不同的特殊性质。但南博方教授认为，诉讼中和解并不是与职权主义和职权探知主义不能两立的，而且在不适用职权探知主义的日本行政诉讼法下，这并不能成为阻碍和解的理由。所以，南博方教授得出结论，至少应该说，在诉讼程序上，不能发现承认和解的障碍。第二，行政诉讼中和解的法律性质。南博方教授认为，行政诉讼中和解，既是诉讼行为

13、，又具有公法契约的性质。第三，对行政诉讼中和解的限制。南博方教授认为，对行政诉讼中和解的限制主要有如下四个方面：其一，作为当事人的行政厅对诉讼对象没有事物管辖权时，由于不能在和解中取得权利和承担义务，所以不能缔结和解。其二，不得直接以行政行为的作出或者撤销作为和解的内容。其三，行政主体，不得通过和解向作为相对方的私人约定威胁公共安全和秩序的法律地位，或者约定放任该地位。其四，和解，在作为其履行而进行的行政厅的行政行为无效的情况下，不能允许。违反上述规定而缔结的和解协议无效。在我国台湾地区，诉讼和解是有明确的法律依据的。学术界对诉讼和解在行政诉讼中的适用也是持肯定和赞同态度的，而且诉讼和解在行政

14、诉讼实践中也并不少见。笔者主要介绍了三个方面的内容：第一，诉讼和解的性质。在我国台湾地区，诉讼和解具有双重性质：一方面为公法契约；另一方也是诉讼行为。第二，诉讼和解的成立要件，包括形式要件和实质要件两个方面：其一、形式要件，包括两个方面：1、诉讼和解必须由诉讼当事人在诉讼进行的过程中在主审法官（受命法官或受托法官也可）面前就涉诉的争议达成和解协议。2、成立和解协议后，还必须由法院根据协议内容制作和解笔录。其二、实质要件，主要包括三个方面：1、当事人就诉讼标的具有处分权；2、不违反公益；3、和解标的必须与诉讼相关，但是不必完全一致。和解标的可以是诉讼标的的一部分，也可以超出诉讼标的范围而包括其他

15、请求权，甚至还可以包括民法上的请求权。第三，诉讼和解的效力。学理上认为，合法有效的和解协议与法院的确定判决具有相同的法律效力。第三章分析了我国行政诉讼中引入和解制度的理论及现实基础。笔者在分析行政诉讼中引入和解制度的理论基础时，主要从行政诉讼中和解制度生成的内在机理和外在环境两个方面展开的。笔者认为，行政诉讼和解制度具有存在的法理基础，并不违背行政权的性质，也符合现代行政法的价值理念。首先，在现代社会，公权力理论已由原来的威权国家公权力至上向带有协商、合作精神的公权力转变，服务与合作精神已经成为现代行政法上占主导地位的人文精神。其次，在行政诉讼中承认和解并不违背行政权的特殊性质。学界一致认为不能和解的传统观点，是在大陆法系国家有关行政行为的权力性和不可处分性的观念影响下形成的。行政行为的不可处分性，其成立前提应是羁束性。只要法律、法规赋予行政主体一定幅度或范围的行政自由裁量权（这个行政自由裁量权包括行为与否、怎样行为、事实认定、法律适用及行政程序选择上的自由裁量权），那么就应该