德国行政判断余地的司法审查附德国行政诉讼证据调查与客观证明责任的分配规则兼评对我国的借鉴价值.docx

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1、德国行政判断余地的司法审查作为行政自主性组成部分的行政判断余地，其实质乃是行政与司法的权力划分问题，是最终决定权的归属问题。以法治国的建设为目标、以公民主观权利保护为宗旨的德国司法将以何种方式、何等标准、何等密度认定并审查作为行政自由评断空间的判断余地，如何做到既能遏止行政的专断恣意，又不影响行政功能最佳限度的发挥，其间分寸的拿捏、权力的微妙平衡、权利保护的恰到好处，特别能够考验司法机关的专业功底。一、行政判断余地与不确定概念(一)判断余地1 .理论简介对行政判断余地(BeUrtei1UngSSPie1raUm)及其审查的研究无论是在理论建构方面还是在司法实践中都具有重要意义。实际上，关于不确

2、定法律概念只接受有限司法审查的思想早在19世纪末就已经出现在奥地利，特纳(TeZner)主张对需要价值填充的不确定概念的司法审查仅限于其解释是否“思维逻辑合理正当。川20世纪50年代中期，巴霍夫(BaChof)从法律规范的构成结构(条件式结构)出发，以不确定法律概念为突破口，适应实践需要提出了与效果裁量独立并行的行政判断余地学说，并获得其他学者响应，相继出现了“可接受理由论”、“评估特权论”、“规范授权论”、“功能优势论“、功能边界论等一系列判断余地正当化的视角，作为支撑判断余地理论的理由。从此判断余地与效果裁量两种裁量形式分离，打破了德国传统上不确定概念接受全面司法审查的局面。总括而言，判断

3、余地意指行政机关对法律规则构成要件、特别是其中的不确定性法律概念进行具体化、确定化而拥有的自由活动空间，被视为行政机关基于其自主性而具有的、司法机关仅能作有限度的保守审查的最终决定权。引它是建立于规范构成要件部分的“选择空间”，与位于法律效果部分的选择权相区别。判断余地除了绝少数的明确授权之外，其认定绝大多数情况下需要通过法律解释，审查是否存在相应的立法授权。上世纪80年代施密特阿斯曼(SChmidt-ASSmann)提出了著名的“规范授权理论”，作为判断余地正当化的理由，并逐渐成为主流观点。行政判断余地不仅仅局限于个案中的具体行政行为，联邦行政法院在其判决中承认了对法律规范进行具体化的行政规

4、章的“有限的”直接外部效力，主要是依据基本法的平等性原则和行政法的信赖保护原则，而原本这些规范被认为是行政内部规范，不具有直接外部效力。部分学者认为，行政机关颁布规范具体化行政规章的行为本身便是一种对司法审查进行限制的判断余地，4它同时为行政机关的判断余地提供了授权基础。由此一来，行政判断余地从个案层面也扩展到了抽象规范层面。德国行政法院虽然依据行政法院法第47条有权对规范的合法性进行审查，但是对于行政机关基于其判断余地而颁布的规范，司法机关的审查密度受到限制。在这方面，我国尚缺乏相应的制度设计。行政机关发布的抽象行政行为依然无法成为司法机关的审查对象。行政判断余地产生于对规范客体认知的缺失，

5、与不确定性、预测、计划、风险相伴相生，是一种风险管理与分配机制，5同时也是责任分配机制，它意味着法律适用灵活性空间的存在，行政机关能够提供更加符合个案案情、更加体现个案正义的解决方案，它是顺应时势的要求而生，并且符合了现代社会发展的要求。同时，它意味着立法约束、司法规控的弱化和相对化，易于诱发行政恣意滥权，威胁到公民的权利自由的实现。这两个特点犹如硬币的正反两面，必须加以巧妙适度的引导与规范，方能趋利避害。中国行政法中尚不存在判断余地(事实要件裁量）的概念，而是存在着一个宽泛的、将效果裁量（ReChtSfoIgeermeSSen）与要件裁量等糅合于一体的行政裁量总概念，也就是说，裁量可能存在于

6、规范的整体之中，规范要件中的不确定性概念也有可能作为行政裁量的授权基础。与中国相比,德国的行政裁量概念范围要窄，仅限于处于规范法律后果部分的效果裁量,而处于构成要件部分的则称“判断余地”，也即事实裁量。作为一种仍在不断成长中的制度，判断余地理论仍然未形成统一、普遍适用于所有成型案例群的教义学体系，其在司法判决中的认定也并非前后一致，仍存在反复。已经认可的判断标准的适用范围拓展到其他相似领域的做法也颇受学者们质疑，对判断余地的类型化持续建构面临种种瓶颈，有必要借助新的视角和方法找寻新的出路，以适应司法实践中所面临的诸多挑战。2 .判断余地的实质行政判断余地也是由于立法、行政、司法概念边界模糊性、

7、权限界定不明晰而衍生出来的。很多学者试图从正面对行政作出界定，皆未成功；从反面界定，认为行政便是排除立法权和司法权后剩余的国家权力，奈何前两者的界限也不甚明晰，对于后者边界的确定自然也很难做到准确；后来就连厄斯特福斯多夫（ErnStFOrSthoff）教授也无奈承认：行政法无法定义，而只能是进行描述。7行政判断余地则集中体现了三权边界模糊状态下不同权力机构之间的博弈、争夺。由此说来，行政判断余地的实质不是纯粹的法学逻辑推理问题，而是基于三权分立原则的权力划分问题。8更为具体一点讲，就是围绕着不确定概念的具体化适用，哪一方享有最后话语权的问题。不确定概念如何具体化的问题是法律解释方法的问题，而由

8、谁负责作出解释，是权限划分的问题。权力归属的判断标准之一是，哪些机关具备作出最佳决定的能力和条件，即在组织、人员构成、信息掌控、专业知识、程序等方面更加具有优势，能够在最大程度上确保决定内容的正确性。作为行政自主性的重要组成部分，判断余地被放在与国家国防、外交行为、效果裁量、计划裁量、行政准司法行为几乎同等的位置。除了权力划分的问题，基本法还需考虑权力制约的问题。在价值取向方面，行政机关倾向于维护公共利益,其政治色彩鲜明，具有党派或者社会阶层依附性，中立性较弱；司法机关的主要任务是维护公民的主观权利，倾向于维护个人利益和权利，唯法律马首是瞻，不受其他权力机关或者个人的干预，中立性较强。从组织结

9、构上来说，行政机关在处理专业问题方面具有人员、经验、设备等方面的优势；司法机关则对于法律规范的解释上拥有更多话语权。全面的司法审查制度能够很大程度上降低行政决定的恣意，但是也有可能阻碍甚至瘫痪行政功能的发挥，妨碍行政任务的完成。9有限度的司法审查则选择了中间道路，双方在权力分配上都作出了一定的让步，但也都获得了一定自主的权力空间。在此意义上，判断余地是在立法缺乏明确性的条件下，行政与司法机构基于其各自的功能优势所产生的（临时性）权力分配妥协。德国的司法机构具有很强的独立性，它除了法律之外不屈服于任何其他权力机关所施加的影响。因而，行政与司法两者之间的权力配置不是通过“打招呼”、“打条子的方式进

10、行的，也没有类似法国最高行政法院那样的信息沟通渠道。行政若想对司法施加影响，大抵有两种方式：（1）通过议会中自己的政党提出反映自身意志的法律草案，即通过立法程序进行；（2）凭借自身在专业领域所具备的信息、人员、组织、专业技能优势。反过来，司法机关也可以通过其解释法律的职权对行政机关的意图、行为方式、权限作出引导或者制约。双方在一种紧张的、类似竞争的关系中实现权力分配的平衡。这与我国各权力机构之间的分工合作关系存在差异。（二）不确定概念的解释及其审查1 .不确定概念的解释一方面，不确定概念与生俱来的模糊性提供了一个弹性运作的空间，这使得它能够及时吸纳社会发展过程中出现的新情况、新标准以及新的价值

11、观念，从而保证法律的适应性与灵活性。10这意味着，无论是行政机关还是法院，在适法过程中都需要对不确定概念进行价值填充，以更佳体现具体个案的“情境性”和提高可操作性。另一方面，不确定概念的歧义性与模糊性一定程度上削弱了法律规范的控制力，同时却降低了司法机关的审查密度，弹性空间的存在，意味着审查权力的压缩。依据从基本法第20条第3款推导出来的比例原则，立法者在确定立法目的和选择实现该目的的手段、方式方面享有裁量空间。在法律规范中选择不确定性概念或者基于不同党派之间的政治妥协，或者是由于法律技术问题，或者源于对相关领域认知的匮乏，等等，由此而产生的转圜空间则交由行政或者司法机关进行填充。不确定概念的

12、解释所涉及的并非对孤立概念内涵、外延的界定，而是要着眼于整部规范的内容、目的、条文之间的关联。除了条文文本字句之外，还要考察条文的结构、立法说明、所选定的程序，还要考虑相关法律领域的复杂性程度，综合衡量上述元素，判断立法者是否有意授予行政机关自行决定的权力。11原则上讲，规范结构越开放、松散，所规范的领域愈复杂多变，司法机关的审查密度应当越小。如果规范的规制密度（RegekmgSdiehte）宽松从而需要对规范中的不确定概念作出价值评断，从法律技术上讲，该规范便是判断余地的法律基础。12同时要结合所规范领域的独特之处，例如对于“安全程度”这个不确定性概念进行解释时，在房屋建设批准程序中以及在原

13、子能反应堆建设批准程序中必然存在着基于科学技术因素产生的差异性。这种行政判断余地的认定因部门法特性差异而产生的“适法不平等性”还将在后文有所涉及。2 .对不确定概念解释的审查（1）具有判断余地与不具有判断余地的不确定概念。在德国，不确定法律概念原则上要接受全面的司法审查，带有判断余地的不确定法律概念仅接受有限度审查只是例外。确定性法律概念与不确定法律概念之间并没有清晰的界限，几乎所有的法律概念都具有某种程度上的“不确定性、不确定概念带有判断余地的一个原则性认定标准是：该不确定性概念由于所涉及的规范客体的高度复杂性和易变性，行政决定对其作出的具体化追溯起来非常困难，引入相关的专业人员也是无法解决

14、的。13法官应当综合运用字面、目的、体系、历史等解释方法，判断立法者是否有意图降低司法审查的密度，赋予行政机关更多的操作空间。行政判断余地是否存在，必须能够通过法律解释找到靠得住的理由，而不是任何一个理由就可以，理由的可接受性应当达到一定的程度。对此，相关的司法判决还尚未形成统一的标准。针对带有判断余地的不确定法律概念，法院不能以自己的解释取代行政机关作出的解释，只要后者的解释具备可接受性，司法机关就应当予以尊重，并且要压缩审查的范围与深度。要确定不确定法律概念的审查密度，首先要对相关的专业性意见分歧与价值性评判做出区分：14与专业内容相关的意见分歧受司法全面的审查，价值性评判则要结合基本权利

15、的保护（特别是机会均等原则）、可接受性理论进行相应审查。与中国相比，德国的审查监督制度是集中在司法审查制度之上的，其行政内部监督制度相对较弱，这与其权力分立、相互制约以及法治国理念相关联，与人性本善还是人性本恶的基本体认差异也颇有关系，在此不作细述。在中国，不确定概念为行政机关创造裁量空间的概率远大于德国，法律规范中存在大量表述不甚清晰的概念，在德国原则上不确定概念的解释受到法院的全面审查，只有在例外情况下，当不确定概念被认定带有裁量空间时，司法审查的深度与范围才会受到限制。但是对于涵摄过程中案件事实的评估、评判是否可以完全审查，学界的观点仍然未达成一致。德国学界将法律概念区分为经验性概念与价

16、值性概念。15有学者认为，当不确定概念的具体化需要价值填充时应承认行政机关享有判断余地。16依据UIe教授的“可接受理由”理论，不确定概念的价值衡量以及最终选定的解释的正确性不受司法审查。17而经验性概念的解释一般要接受全面审查。（2）审查步骤。不确定概念适用的审查分三个步骤展开：1）案件事实的调查以及证据的确认。2）确定法律规范构成要件的一般特征。3）不确定概念结合具体个案情境的适用（涵摄）。在这个过程中，法院具体的审查要点囊括：a.管辖权与程序；b.事实调查是否完整、确实；C.法律解释及其方法是否正确；d.是否违反了一般性的价值原则，等等。由此可以看出，不确定法律概念的解释并非纯粹形式逻辑的公式推理，而是与案件事实结合紧密，价值判断更是不可或缺，目光在规范与事实之间往返流转，价值判断与事实认定相互交融。倘若法官在自身经验范畴内可以驾驭案件审理，抑或藉由专业人员能够确保判决公正，则相应的不确定概念被视为不