现代商法的特征与中国民法典的编纂.docx

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1、现代商法的特征与中国民法典的编纂摘要：结合现代商法的特征和趋势，探讨中国民法典制订背景下应当如何安排商法。现代商法的特征是商法“在形式上的“民法化、民法“在实质上的“商法化、公司和公司法的勃兴以及商法的国际化。商法可被类型化为商组织法、已成体系的商行为法和未成体系的商行为规则。由于民法法典化在当代的功能只应是将法律材料进行体系化，未成体系的商行为规则应被整合到民法典中，而商组织法、已成体系的商行为法则不应被规定在民法典中。关键词：法典化；民法典；商法民法化；民法商法化；商法独立性;商行为法目次一、现代商法的特征和趋势二、民法和商法的关系一一体系化和类型化的视角三、中国民法典编纂中对商法的“安置

2、”四、代结语一一既要谈主义、更要谈问题在中国民法典编纂的背景下，商法在立法上如何处置，是摆在民商法学者面前的重大问题。如要回答此问题，不可避免要讨论商法的现代特征、民商关系以及法典化在现代社会的功能。本文首先讨论商法在现代的特征和趋势（第一部分），并在此基础上厘清当今社会中民商法之间的关系（第二部分），进而在确定当代社会法典化之应然功能的基础上，对中国民法典编纂过程中如何“安置”商法这个问题，进行论证和讨论（第三部分）。最后是简短的结语。一、现代商法的特征和趋势（一）商法在形式上的民法化就民商法关系而言，百年来一直都有“民法商法化”、“商法民法化”的提法。但概览现代的民商法发展，对此准确的说法

3、应是：商法“在形式上”的民法化与民法在“实质上”的商法化。现代商法的特征之一，是商法在形式上越来越民法化。形式上的民法化落脚点在于立法形式。确切言之，是指商行为法在法律形式上具有被整合到一般民事立法中的趋势。通过总结晚近编纂民法典国家的作法可以发现，近二十五年来制订民法典的国家中，绝大多数国家都将商事合同并入民法典中规定。这里首先须指出的是，民商合一抑或分立，只是在立法形式层面的区分，而与商法的实质独立性无关。合一抑或分立的标准在于是否存在商法典：只存在民法典不存在商法典即为合一；既存在民法典又存在商法典即为分立。本文根据商事合同（包括零散的物权商事特别规则）立法及商事组织立法不同模式的两两组

4、合，将存在民法典国家的立法体例分为如下四种：大合一、小合一、小分立、大分立。所谓大合一是指商事合同和商事组织都主要规定在民法典中，不存在独立的商法典；小合一是指商事合同主要规定在民法典中，商事组织主要由商事单行法规制，不存在独立的商法典；小分立是指商事合同主要规定在民法典中，而商事组织则主要由商法典调整；大分立则指无论商事合同还是商事组织，均主要在商法典中调整。本文统计了自1992年荷兰民法典颁布以来24个新制订民法典国家的作法。其中18个国家为小合一模式，3个国家为大合一模式，2个国家为小分立模式，1个国家为大分立模式。可见，小合一是绝大多数国家的作法。从而体现了现代商事立法的趋势之一是商（

5、行为）法在形式上的民法（典）化。小分立模式被绝大多数国家所采纳的原因，一是因为民法在实质上的商法化，二是法典化的功能在于体系化，即绝大多数商事合同在体系上和对应的民事合同更具有亲缘关系。以上所述的概览见于下表:术语商事合同商事组织1/4个世纪以来24个新制定民法典国家中大合一民法典民法典3小合一民法典商事特别法18小分立民法典商法典2大分立商法典商法典1需说明的是，表格中属于苏联加盟共和国有15个国家，其中14个国家采小合一模式。从而即便把这14个国家看做一体，采小合一模式的国家也属多数（即5个）。尤其值得注意的是巴西、罗马尼亚、捷克、匈牙利和阿根廷。这几个国家之前是在商法典中调整商事合同，但

6、在本世纪制订民法典之际，纷纷将商事合同纳入到民法典中调整。而下表也显示，对于商事组织法，只有极少数国家将其纳入民法典中规制（荷兰、阿塞拜疆、巴西），绝大多数国家都是通过商事特别法来规制商事组织。极少数国家虽然保留“商法典”的名称，但其实商法典也主要调整商主体（例如拉脱维亚、爱沙尼亚）。所有被统计的国家中，只有越南采取大分立模式。另需说明的是，这种未进一步深入分析各国采取某种模式背后深层次原因的比较和统计，具有方法论上的脆弱性。不过本文之所以还是最终选择将此统计展示给读者，是因为毕竟这个统计还是能够显示一定的趋势和特征:商法在形式上的民法化（即商事合同进入民法典）。以上具体见下表:时间民法典商事

7、合同商事组织备注1992荷兰民法典民法典民法典大合一1994哈萨克斯坦民法典民法典商事特别法小合一1994阿尔巴尼亚民法典民法典商事特别法小合一1996俄罗斯民法典民法典商事特别法小合一1996兹别克斯坦民法典民法典商事特别法小合一1996吉尔吉斯斯坦民法典民法典商事特别法小合一1997格鲁吉亚民法典民法典商事特别法小合一1998白俄罗斯民法典民法典商事特别法小合一1998亚美尼亚民法典民法典商事特别法小合1999阿塞拜疆民法典民法典民法典大合一1999土库曼斯坦民法典民法典商事特别法小合一1999塔吉克斯坦民法典民法典商事特别法小合一2000立陶宛民法典民法典商事特别法小合一2000拉脱维亚

8、民法典民法典商法典小分立2001巴西民法典民法典民法典从大分立改弦大合一2001爱沙尼亚债法典债法典商法典小分立2002蒙古民法典民法典公司法等小合一2002摩尔多瓦民法典民法典商事特别法小合一2003乌克兰民法典民法典商法典商事特别法小合一2005越南民法典商法典商事特别法大分立2011罗马尼亚民法典民法典商事特别法从大分立改弦小合一2012捷克民法典民法典商事特别法从大分立改弦小合一2013匈牙利民法典民法典商事特别法从形式分立改弦小合一2014阿根廷民商法典民法典商事特别法从大分立改弦小合一国际统一性法律。国际统一性法律中，也存在统合调整民事和商事合同的倾向。例如，联合国国际货物销售合同

9、公约第2条（a）款虽然排除该公约对于为个人或家庭目的之买卖的适用，但其也只是为了避免与各国国内的消费者保护法发生冲突。国际商事合同通则（“PICC”）也是出于同样的考虑（即排除对消费合同的适用），而将自己的适用限于“商事合同”。但PICC的起草者明确指出，在排除消费合同的限度内，该通则中的“商事”应尽量做广义的理解。而与PICC几乎同期被起草和制订的欧洲合同法原则（“PEC1”）,其并非专门针对商事合同，而是意图作为一般合同法而存在。PEC1有意地采取了统一模式，并不只限适用于商事合同，只是设置了少数仅适用于“专业者”（ProfeSSionaIS）的特别规定（如第2:210关于专业者书面确认即

10、德国法下商人确认书的规定）。而且PEC1和PICC的绝大多数规则均一致。学者对此的解释是，“一般合同法下认为公平和合理的，在很大程度上对于商事合同也可被认为是公平和合理。”这一进路被欧洲共同参考框架草案（“DCFR”）所延续（只不过DCFR中亦包括关于消费合同的特别规定）。这些晚近发展已经表明，在民事和商事合同之间的传统区分，越来越受到质疑。现在，人们的注意力更多地放在了一般合同法和消费合同法之间的区分上。英美法。英美法中商行为法和民事普通法也是合而为一的。英国普通法中不存在民事合同和商事合同的区分。美国统一商法典其实也并非是完全的民商分立。美国统一商法典的概念并非与现代趋势相悖，因为作为该法

11、总则的第一篇，实际上包括了合同法上的许多基本概念。美国统一商法典虽然在“货物买卖篇”中包含一个关于“商人”的定义，且少数一些规定只适用于商人。但除了这些少数例外规定，整个法典却是同等地适用于商人和非商人。可以说，美国统一商法典虽然名字叫做“商”法典，但根据其实质内容和调整对象，却是一个实质内容严重商法化了的一般私法典。德国法。在最新的立法过程中，德国民法典中也出现了逻辑上本应隶属于商法典的内容。例如德民第310条第1款规定，第305条第2、3款、第308条和第309条关于一般交易条款的规定，当交易对手是经营者（Unternehmer,直译为企业主，中文语境下应译为“经营者”，对此将另文述之）时

12、不予适用。为转换欧盟指令而在2004年新制订的德民第1259条规定，如果出质人为“经营者”且质物有交易所价格或市场价格的，当事人在出质时即可约定，债权到期时质物归质权人所有或可通过变卖折现。这条规定在一定程度上有限地放开了对商事流质的禁止。上述规定，如果参照德国商法典的立法模式，作为商事规则本应规定在德国商法典中，但立法者却将其规定在了民法典中。其理据无外乎是此等规定和民法中的其他关联规定在体系上离的更近。另外，德国也存在主张将德商中一些关于商行为的规定，纳入到民法中的观点。奥地利。奥地利在2007年将商法典修订为经营法典（Unternehniensgesetzbuch），在该法中虽然保留了经

13、营行为（即传统上的商行为）的规定，但其原因并非是奥地利立法者认为这些规定在体系上的恰当位置就是经营法典，而是由于立法时间和成本上的压力，不允许对第四编（商行为编）进行全面修改。日本。日本也有观点认为，日本商法典商行为编中的一些制度完全可以在附加一定要件（如有偿性、营业性等）的基础上统合进日本民法典。在日本民法改革进程中，人们也计划将日本商法典第二编第一章（关于商行为的一般性规则）中的很多规定挪到民法典中。晚近发展出来的商事交易如融资租赁，也被计划规定到日本民法典中。小结：就立法体例而言，将商事合同纳入到民法典或民事立法中，将商主体法或日商事组织法独立于民法典，构成了最近几十年来全球商事立法的趋

14、势。（二）民法在实质上的商法化商事合同在形式上的民法化趋势，并非仅仅是出于特定历史背景或法律编排技术上的考量，更是两个世纪以来民法逐渐商法化的外在体现。所谓民法商法化，确切地说是民法在实质内容上越来越商法化；即民法的实质内容和精神，越来越受商法的实质内容和精神的影响。为了突破既存法律的制约而由商事实践所发展出来的制度和规则，越来越多地被吸收到（以罗马法为历史渊源的）民法中。这里仅举如下几个民法制度作为例证:合同形式，民法对合同形式的要求越来越宽松。信赖责任在交往中对交易安全和信赖保护的保护力度越来越强；为保护交易安全，有学者甚至提出了独立于合同责任和侵权责任的信赖责任的观点。善意取得原本规定于

15、1869年德意志一般商法典第306条、只是适用于商人间交易的善意取得制度，后被1900年德国民法典规定在第932条，扩展适用于所有民事主体之间的交易。表见代理表见代理制度最早缘起于十九世纪德国司法实践对商业实践的回应，觊在作为民法代理制度中的重要组成部分。寄送买卖风险负担当今民法中寄送买卖情形的风险负担规则（即送交承运人时价金风险转移），历史上缘起于商事惯例，后被商事立法（1869年德意志一般商法典第345条）固定下来，然后被民法所吸收（德国民法典第447条；中国合同法第145条,实际上，在整个私法领域中，商法如同制度发展的先锋官。德国十九世纪商法学者Go1dschmidt将商法形容为冰川，其下部逐渐与一般沉积物融合，而其上部则不断生成新的冰川。日本学者我妻荣借用了此比喻，将民商法的关系描述为，商法这个冰川在其上部不断地创造出新的原理，而在其下又