2023年整理法律規則體系與完善國際投資法律制度亚洲澳门国际公开大学.docx

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1、WTO法律规则体系与完善国际投资法律制度李金鹏【摘要】世界贸易组织对各国国内法律制度和国际法律制度的影响是深刻而广泛的，其立法思想、立法方式方法及组织体系为国际投资法律体系的建立提供了宝贵的借鉴。本文通过对国际投资法律制度及其立法不足的阐述，结合WTO法律体系对国际投资法的影响，提出建立统一国际投资法律体系的设想，即通过借鉴世界贸易法律体系来对国际投资法的组织法律制度、机构及职能等予以构架。同时对照WTO及未来的国际投资法找出我国外资法、公司法的差距及完善方式方法。【关键词】wo国际投资法、方向建议、完善国内立法第一章绪论当今的世界是开放的世界。在现代社会中，任何一个国家都不可能在封闭的状态下

2、求得生存和发展。各国之间在经济上的相互依赖和联系口益加强，并且逐渐地、越来越广泛地被纳入世界经济一体化发展的轨道，从而最终形成了经济国际化的趋势。经济国际化发展使国际投资加大，而国际投资领域一直欠缺一个南北国家共同认可的全球性实体法条约、没有一个共同遵从的法律体系加以约束，国际社会一直为建立国际投资法律体系而努力。WTO法律规则体系出现以前，两个已经达成的全球性多边投资公约只涉及到了作者卷本校工商管理寡棠硕士研究生。投资争议解决和投资中非商业性风险防范的有限范围，没有就投资准入、投资待遇、投资保护等一系列实体相关问题做出规定。笔者认为借鉴WTo法律体系的立法方式方法、组织体系，建立统一国际投资

3、实体法成为必要。同时.，与其适应提出完善我国公司法、外资法的建议，以期对国际投资法体系的建立有所参考。第二章文献回顾与评论2.1国际投资法律制度2.1.1国际投资法概述国际投资法主要是调整国际投资法律关系主体之间权利义务关系的一系列法律制度和规范的总和。国际投资法的渊源包括国内法和国际法。国内法主要是指国内立法及判例，在英美普通法国家，法院判例作为先例对下级法院具有约束力。我国原则上不承认判例是法的渊源。国际法主要指国际条约及普遍性国际组织的决议和文件。此外，国际惯例也是国际投资法的渊源。国际投资主体可以是自然人、法人、跨国公司、国家及国际经济组织。作为国际投资主体，必须具有从事国际投资活动的

4、权利相关能力和行为相关能力。此外，主体不同，其从事国际投资活动的相关能力范围也有不同的规定。如外国法人到他国的法律人格必须由该国承认。主要采取登记制、许可制、互相认可制等形式。国际投资者的待遇即外资待遇，指外国投资者在东道国从事投资活动享有权利和承担义务的状况，它明确了外国投资者在东道国的法律地位，权利、义务标准，投资及其收益等管理上的保护程度，以及在特殊情况下国家征用投资财产时的补偿标准。目前主要有国民待遇、最惠国待遇、差别待遇和国际标准待遇等。主体待遇是投资主体法律地位的重要体现，是一国投资法律环境的基础和核心，是投资者关注的焦点，投资待遇的正确选择和确定，对于吸引国际投资并刺激外资向健康

5、方向发展，具有重要意义。212国际投资方式及法律运作国际投资的主要方式是直接投资，其在国际投资中占重要地位。国际直接投资的规范在国际投资法律制度中居主导地位，是国际投资的核心合适的内容。从各国实践看，国际直接投资的方式已从传统的兴办合资企业、外资企业，扩展到许多领域的许多方式。如：合作开采资源、BOT本次项目投资、外资性投资公司等方式。这里主要介绍BOT投资方式的法律制度。BOT是英文BUiId-OPerate-TranSfer的缩写，即建设、运营、转移。典型的BOT分为三个步骤：东道国政府（由政府部门、地方政府或授权实体出面）与外国投资者组成本次项目公司签订合同，政府出面保证，由本次项目公司

6、筹资和建设基础设施本次项目。本次项目公司在协议期内拥有、营运和维护这项设施，并通过收取使用费和服务费，回收并取得合理利润。协议期满，投资者将本次项目无偿移交给东道国政府。从而完成BoT的营运。BOT具有特许协议方式的性质，其关键文件是特许权协议。该协议说明了特许权的授予者与被授予者双方的权责，它是BOT本次项目投资的基础，是固定和规范BOT本次项目中东道国政府和该本次项目的外国投资者之间的相互权利义务关系的一种法律文件，是BOT本次项目投资所有协议的核心和依据。2.1.3国际投资保护的国际法律制度国际投资经常会因为政府变更或改组、汇率风险、经营手段、资本来源等等原因带来的投资风险导致投资失败。

7、国际投资保护指由资本输入国、资本输出国单独地或共同地采取的某种形式的法律保护措施。主要有双边投资保护条约、多边投资保护条约。双边投资条约是指资本输出国和资本输入国之间签订的以促进鼓励保护或保证国际私人投资为目的并约定双方权利与义务关系的书面协议。即以双边条约的形式确定投资者待遇，确保投资安全。多边投资条约指世界范围或一定区域内由多数国家缔结的调整和保护国际投资关系的国际书面协议。它是国际投资保护的重耍法律措施之一。除以上国际投资保护的法律制度外，还有一些特殊的法律保护。如：国有化及其补偿、特许协议及其效力、国际投资的外交保护等方式。2.1 .4国际投资争议解决法律制度国际投资争议解决通常指涉及

8、两个或两个以上国籍的自然人、法人或外国政府、外国公司机构的与投资相关事项的不同意见或利益冲突。产生争议的原因主要来自经济、政治两个方面。解决国际投资争议的方式主要有：政治解决、仲裁解决和司法解决。解决争议的法律渊源有国内立法、双边条约、多边条约。2.2 国际投资立法的不足2.2.1现有国际投资立法体系的不足2.2.1.1缺乏全球综合性投资实体法公约在WTO法律规则体系出现以前，国际投资领域一直缺乏一个为发达国家和发展中国家共同认同的全球性实体法公约。两个己经达成的全球性多边投资公约只涉及到了投资争议和非商业性风险防范的有限范围，没有能够就投资准入、投资待遇、投资保护等一系列实体相关问题作出规定

9、。因此可以认为，国际投资法体系中最为薄弱的是多边立法部分。这种薄弱，不仅表现在专门性的区域性投资条约远远少于区域性自由贸易条约，尤其突出地表现为全球性多边实体法公约的缺乏。调整国际投资的普遍性实体法规范之所以难以确立，主要有三方面的原因：各国对于什么是管理国际直接投资的最佳方式方法一直存在着严重分歧。习惯国际法一直认为，国家有管理外资的排他性权利，而一个约束国家外资管理权的国际条约被认为是对这种主权的一种侵犯。发达国家与发展中国家经济差距的存在和不断扩大，使得两类国家对于普遍性国际投资条约的价值取向、实施条件、规则的制订机构和场所，对于外资管辖权进行约束的范围和程度等基本相关问题认识不一。2.

10、2.12缺乏多边立法场所由于全球性实体法投资公约的缺乏，自然不会存在一个执行多边实体法公约的国际组织。二战后的国际实践表明，贯彻实行多边国际法规则的国际组织相当重要。它不仅是现存多边规则执行的监督者，也为现存多边规则的不断完善和发展奠定了组织基础。它不仅可以创造新的同类规则，而且也可以促成相关领域规则的形成，它既是多边规则运行的载体，也是多边规则谈判的场所。在国际投资领域，缺乏一个建立在实体法规则基础上，拥有广泛权利的国际组织。因此，投资领域内的各国内投资立法的协调，多边规则的创造和谈判机会的提供方面缺乏组织保障，这是国际投资国际法方面发展缓慢的一个重要原因。2.2.1.3投资立法与贸易立法的

11、相互分离贸易与投资有着密切的联系，投资行为本身往往带动着大量的贸易，资本的移动往往伴随着产品，服务和相关技术的贸易。虽然二者关系密切，但目前国际上却没有一套有效协调贸易政策和立法与投资政策和立法的法律机制。许多国家外资法中有鼓励外资的规则，不少投资鼓励政策是以原材料的当地采购或外商投资企业的产品出口或替代进口为前提条件。这种优惠限制了企业在国际市场上依据市场相关需求从事产品进出口的自由权。另一方面，由于享受优惠的产品不可以获得不正当的国际市场竞争优势，往往对其他同类企业或相关企业直接或间接地造成危害。这些投资法上的规则造成一些扭曲贸易的效果，是与自由贸易原则和贸易的公平竞争原则不符的，这就是通

12、常所说的投资政策和立法对国际贸易秩序造成的影响和危害。相反，一国实行严格管制进出口的贸易立法和政策也会对投资产生影响。因此在全球经济一体化和国际投资、贸易自由化的总体要求下，各国应共同努力在国际立法方面协调国际投资及贸易的立法和政策关系，防止投资政策和立法对贸易形成的扭曲效果。2.2.1.4缺乏有效的争议解决机制由于没有统一的全球性国际投资实体法公约，发生投资争议时投资者因东道国投资政策或立法遭受损害，没有明确的国际法规则可以援引解决争议。既使是ICS1O体制，也偏向于保护投资者利益和更多地强调东道国的责任。在缺乏当事人可选择适用的法律情况下，争端解决中心往往用国际法规则来“矫正”和替代东道国

13、国内法。这不仅不符合华盛顿公约的本意，也使当事人对争端解决的结果缺乏预见性。第三章研究方式方法实证分析法，就是根据经验材料和合理的推论，或者说是对已经存在的资料和事实进行充分的阐述、分析和研究。价值这一概念揭示了实践活动的动机和目的。在法学理论文献中常被定义为值得希求的或美好的事物。广义的价值概念还包括人们心目中关于美好事物和理想状态的观念以及关于什么是“正当”的评价标准即价值准则。运用一定的价值准则去评判、衡量某种事物或状态就形成了价值分析。本文采用实证分析法和价值分析法的研究方式方法，经过对国际投资法律的不足和WTO法律规则作用发挥的分析研究，提出完善国际投资法律体系的对策和建议；通过对国

14、际投资法律体系、WTO法律体系及我国相关法律的研究，进行价值选择，根据价值选择结果提出完善国际投资法的建议及设想。第四章WTO法律体系对国际投资法发展的推动作用4.1WTO法律规则体系与国际投资的关系当今多边贸易体制是以乌拉圭回合谈判达成的多边贸易协议为主体合适的内容，以世界贸易组织作为协议的贯彻实施的保证，以司法性质的争端解决机制为后盾的一个全球性、综合性的国际贸易管理机制。其特点是正式的永久的国际贸易组织，包容各种贸易形式并开始调节与贸易有关的投资相关问题，广泛介入国家主权的传统管辖范围，力争实现最大限度的国际贸易各国共管体制和贸易纠纷的司法解决。WTO体系正影响国际投资法的发展。如：依据

15、与贸易有关的投资措施协议(TRIMS协议)，各国引导和管辖外资的权利开始受到多边纪律的约束。TR1MS协议首次直接将国际投资纳入贸易范畴调节，它虽未否定东道国制订各种投资措施的权力，但却要求这些投资措施不得妨碍国际贸易自由进行。再如，服务贸易总协议(GATS)将服务贸易纳入多边管制范畴，规定了以商业存在的方式提供服务必须遵守的多边法律，对服务业国际投资具有直接影响。除上述协议与国际投资有关外，WTO法律规则体系中的一系列多边竞争规则，如反倾销规则，海关估价协议等都与国际投资有密切关系。自WTO成立，国际投资法已向多边法制化方向迈进了实质性的一步，国际投资相关问题己不再单纯地受各国外资法，双边投

16、资条约和WTO体制外的多边投资公约的约束，还要在实体法和程序法上受现代多边贸易体制的制约。4. 2WTO法律规则体系对国际投资双边及单边法制的可能的影响对国际投资双边法制的影响。WTO框架下的一系列与投资有关的多边协议，确认了各国一致承认的有关国际投资的多边规则，有可能影响今后双边投资协议的合适的内容。在今后的双边投资协议的订立过程中，发达国家可能援引TRIMS的协议，GATS等有关协议，要求在双边条约中加入禁止履行要求，扩大服务业投资的市场准入范围，提高投资待遇，加强知识产权保护，多边解决投资争端等各种条款，从而加速双边投资条约的自由化进程，强化双边投资条约在国际投资的国际法制中的地位。对单边法制的可能的影响。WTO法律规则体系将对各国外资法产生重大影响，这种影响或起因于WTO成员方在WTO协议下本身所肩负的多边条约义务，或起因于双边国际投