2023年整理法律移植公共领域与合法性.docx

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1、法律移植、公共领域与合法性一、相关问题的提出清末的修律运动标志着中国本土的法律制度作为一个自足的法律体系已告终结，从此中国开始大规模地、整体性地移植西方的法律制度以及与此相适应的法律教育，中国的法律制度也被纳入到依西方中心论而建立起来的世界法律体系之中。1这一法律移植运动除了由于战争、革命等因素导致的短暂中断之外，一直延续到今天。如果说晚清法律移植是西方世界殖民政策下“制度霸权”的产物，那么改革开放之后中国的法制建设无疑是积极主动、自觉自愿地吸收、借鉴西方式方法律制度的结果。2在短短的十几年间，中国大陆已建立起相对完善的法律体系，采取了大规模的法律教育，培养了大批的法律相关技术人才，并配之以声

2、势浩大的法制宣传。实行依法治国，建设社会主义法治国家，已成为我国的基本治国方针。3尽管如此，“70年代末开始的建设和完善法制的运动到了80年代中期面临着一个危机：虽然立法已相当快的速度覆盖了社会生活的许多方面，然而法律的实施情况却相当不如人意。承诺与现实距离的逾法拉大，对法律和法治的期望逐渐化为失望。”4因为我国目前还并没有进入人们所期盼的法治社会，“有法不依”、“执法不严”、“以言代法”的现象随处可见，党的政策、行政命令和传统的伦理、习惯往往取代法律而成为维系社会生活的主要规范。一句话，总体上移植而来的法律制度在相当大的程度上仅仅停留在法典层面上，是“书本上的法”，还没有成为浸透到社会生活中

3、的“活法Qiving1aw),5移植而来的法律仅仅是一种“正式制度”，缺乏一种深厚的、源于本土文化的“非正式制度”作为其支撑。这一相关问题一直困扰着探索法律现代化的中国法学家，早在三十年代，著名法学家吴经熊就面临同样的相关问题：“缺乏强有力的道德根基，被移植的制度与观念无从获得本地沃土和持续成长的养份，不管移植者技巧如何娴熟高妙，这样的法律都是不可能有效生长的只有法律之树根植于价值观念能指明方向的沃土时，才有可能为后代结出希望之果。”6这种由法律移植而导致的“制度断裂(institutiona1diSjUnCtion)不仅引起了诸多的法律、社会相关问题，更主要的是它向我们的智力提出了巨大的挑战

4、。它不仅要求我们对这种“制度断裂”给出合理的解释,而且要求我们去探寻弥合这种“制度断裂”的契机和可能的路径。二、对已有解释范式的反思就目前大陆学术界而言，对上述“制度断裂”的解释大体上采用三种理论范式。一种是“文化论范式”，这种范式将移植而来的法律看作是西方文化的产物，因此它与本土文化传统的紧张可以看作是中西文化之间的紧张，正是这种文化上的差异导致了“制度断裂”。依照这种范式，要弥合这种“制度断裂”就要引进西方式方法律制度所要求的价值,以此改造本土的“非正式制度”，实现其与国家正式法律制度的契合。7然而“文化论范式”本身陷入二难困境中，一方面它要抛弃或改造本土的文化以适应西方化法律的要求，另一

5、方面文化相对主义却从根本上拒绝并排斥这种改造。正因为如此，这种范式就和第二种范式即“现代化范式”结合在一起。因为现代化虽不等于西化，但现代性所需要的结构框架和参照模式无疑是由西方所提供的。依据现代化范式，从西方移植而来的法律代表了以平等和契约为核心原则的工商社会，而本土文化则代表了以等级和身份为核心原则的传统农业社会，其结果自然是在社会发展观或进步观的支持下，利用移植而来的法律对本土那点可怜的落后传统进行大刀阔斧的改造而后堂堂正正地步入现代化之列。8当然在这种范式下持文化相对论者亦可以追求本土文化的“创造性转化”，9以适应现代化的要求。然而现代化范式?睦言谟谖墓彳诒就恋拇秤胛糅交南执灾洵业蕉呦

6、嗷7C值牧岬悖妖赡芭蟆鞍盐糅校踩肿执缁岷笏橄蟾爬S隼吹闹种窒执砸蛋氐构虻厥幼船泄平执缘奶量薄?O这种把西方背景上产生的“传统与现代”两分观及“传统必然向现代”的进化观作为普适的逻辑来阐释具体的中国历史的做法日益受到了学人的批评和反思”。11当然，我们除了对这两种范式本身所要求的条件进行深入的反思之外，更重要的是要求理论范式本身要具备解释相关相关问题的贴切性和解释力。就晚清法律移植以来所形成的“制度断裂”而言，文化论范式将此解释为中、西文化之间的断裂，而现代代化范式将此解释为现代与传统的断裂。如果我们将这些解释范式置于特定背景之中的话，就很容易理解为什么这两种范式对中国学者产生如此巨大的吸引力，

7、因为要求作出解释的“相关问题”（即制度断裂）源于两种不同的且皆具有悠久历史和广泛影响力的人类文化的“际遇”（encounter）,而这种际遇又发生在全球迈向现代化的时代里，它影响了“中国的世界”向“世界的中国”的演进进程。12正是这种文化际遇和历史际遇对中国人的生存环境和生存自信心具有特殊的意义，它很容易使我们夸大这种特殊性，将中国文化看作是与西方文化相对应的统一整体。但是只要我们仔细研究就会发现这种整体的文化观只具有相对的意义，因为晚清以来对西方文化的抵制并不是来自作为本土文化传承者的士大夫或知识分子阶层，而是来自民间社会（义和团运动就是最好的证明）。由此我们发现中国文化本身存在着两种不同的

8、传统，人类学家Redfie1d将此划分为“大传统“（greattradition）与“小传统（Iitt1etrad与ion）,前者指社会精英及其所掌握的文字所记载的文化传统，后者指乡村社区生活所代表的文化传统。13当“大传统”在社会精英的推动下，通过“话语（discourse）带动“实践”（PraCtiCe）而进行“偶象的全盘破坏”,14最终实现了国家制度和意识形态的西方化或现代化改造，并且通过国家的强制力来推行这种“新的大传统”时，原有的“小传统”仍然保持自己的集体性而对“新的大传统”采取规避或对抗。如果从这个角度再来看所谓的“制度断裂”的话，那么它就不再橇车闹形J11幕亩狭眩膊皇谴秤肿执亩

9、狭眩俏糅揭浦捕吹拇蟠秤氨澄幕械男车亩狭眩枪彝菩械恼街贫扔欢缁嶂猩傻姆钦街贫鹊亩狭眩庵种贫榷狭岩馈蹲殴以谏缁嶂邢崔肓撕戏“晕；R蛇耍趾险庵种贫榷狭训目赡荧揪恫唤婺俏幕冉匣蛔执平饕筑侵亟u矣欣缁岬墓叵担亟U以谏缁嶂械暮戏“裕纱斯低S蟠秤胄常亟T恢中碌奈幕场?nbsp;当然，本文的目的不在于指出一条弥合制度断裂、重建文化传统的光明大道，而仅仅是对这种制度断裂进行一番重新的历史解释，不仅想搞明白“是什么”，还试着追问“为什么”。正是对“为什么”的追问，使我们看到历史演进与社会变迁中社会行动者的作用(而这往往是文化论范式和现代化范式所忽略的)。在本文中我力图将社会结构的变迁与社会行动者联系起来。通过再现

10、从中华帝国向现代民族国家转型过程中(18401981)社会行动者在公共领域中的沟通与交涉，来说明社会历史结构与社会行动者之间的互动关系一一社会历史结构通过制度和知识资源制约着社会行动者，而社会行动者在公共领域中的话动本身生产着社会历史结构。三、文章的结构安排本文共分七个部分。在导言中我将晚清法律移植以来所形成的法制困境概括为国家正式制度和非正式制度之间的“制度断裂”。基于对己有的“文化论范式”和“现代化范式”范式的反思，本文试图将这一相关问题置于国家与社会理论架构之下，将此看作是西方移植而来的大传统与本土文化中的小传统之间的断裂，是国家推行的正式制度与市民社会中生成的非正式制度之间的断裂，这种

11、断裂意味着国家在社会中陷入合法性危机。因此，本文力图透过沟通国家与市民社会之间的“公共领域”，再现从中华帝国向现代民族国家转型过程中（18401981年）历史结构与社会行动者之间的互动关系，由此对制度断裂的原因作历史的阐释。第一章讨论了本文所采用的国家与市民社会架构下的合法性理论，源于对合法性的伦理学或政治学解释和合法性的社会学解释的批判和综合。为了避免以西方理论来简单地寻找中国的对应物，本文对所采用的概念如“公共领域”、“市民社会”等进行了必要的“概念治疗”。由此，合法性是通过国家与社会、大传统与小传统在公共领域中的沟通和交涉而确立起来的。正式依赖上述合法性理论，第二章探讨了在中国历史上由于

12、两种可以相互替代的合法化方式（意识形态的合法化和法律制度的合法化）的不同组合，形成了两种不同的合法化模式一一“儒家模式”和“法家模式”。中华帝国主要采用以意识形态的合法化为主、国家对社会组织施以文化上的控制并保留其一定程度上的自治这样一种“儒家模式”。这种合法化模式有赖于一个稳定的、同质的绅士阶层控制公共领域的沟通与交涉，从而平衡国家与社会的关系，自动修复它可能面临的危机。晚清以来绅士的分裂和其它社会各阶层的兴起，使得公共领域发生了结构性转变，不仅参与公共领域的社会行动者多元化了,而且他们由帝国的拥护者变为潜在的叛逆者，由此导致晚清面临的危机不再是传统的王朝更迭而是整个合法化模式的崩溃。第三章

13、探讨晚清以来的合法性重建是如何由社会行动者在公共领域中平衡国家与社会关系中完成的。由于西方的压力，使得国家主义成为公共领域中意识形态上的共识，同时西学的传播，使得晚清知识分子有可能将国家由传统的帝国改造为现代的民族国家，从而将宪政、民权、法治等作为民族国家合法性的理论依据，而过分强大的国家主义又使得人们对宪法、民权、法治等作了工具主义的解释。正是这种特定“历史情境”的要求与知识资源供给之间的均衡，意识形态的合法化重建才呈现出上述特征来。同样，法律制度的合法性重建也是由公共领域中的社会行动者通过交涉而完成的。法律移植是社会行动者在公共领中交涉的结果，当然这种新的制度安排也取决于社会行动者本身所具

14、备的知识资源。第四章探讨在国家层面上完成的合法性重建之后，所面临的相关问题是如何在乡村社会中确立合法性，这一相关问题与现代化纠缠在一起就成为如何将国家政权伸入村庄，既控制其资源以实现现代化又完成社会动员以实现合法性。而解决这一相关问题的关键在于国家在乡村公共领域中培植乡村精英作为自己的代理人，并且找到其实现社会动员的新机制一一“权力的组织网络”。共产党通过阶级斗争而实现了管理乡村且获得其忠诚的双重目标，相反国民党的失败则在于未能找到结合二者的巧妙机制。在乡村政权建设中，国家？生阮窦湎肮助厂嘤隽恕6吟且恢窒嗷才、仔秃献鞘墓叵担侵淑幸惶跄：慕缓橹微也缓叩幕C【站诠曳虫肿肮叨h簧嬷泄曳C睦购约扑恪9

15、曳厂蛔肮助C耐仔欣谄漫杆偃妨10戏”裕毙纬闪艘恢中碌囊缘鹘谖诵牡姆纱常傻闹耙祷惨蛇耸茏枇恕5贝泄口谓力璧睦E秤服庵址纱巢晃薰叵怠5谖追绿教至诵轮泄闪(M)院蟾澈头傻墓叵怠P轮泄闪(18)醯乃痉去导校匚缗蛇丛硕T卜冻鲍奈侍饰褪欠扇络斡行y厥迪值车恼吆头秸氯奈侍援S纱说贾乱怀：痉1母镌硕U运痉匚嗽铁母脑焙沟靡恍囊灰夥拥车恼吆椭甘境晌痉匚嗽痹谒痉去导械囊恢肿晕壹际酢U窃谡庵终庵肿晕壹际醯呐浜舷拢颐堑秤行y厥迪至硕陨缁岷凸擦炮虻挠行3IJ疲鹦桓鳏允迪止。祷鞫寄勘甑娜日饕宓墓摇N宋终庵秩日饕宓木置妫婆缁胃晌桓龊头P缘纳缁幔头5拿稚缘贾铝松缁岬奈；U浅鳍谡哒庵治；目朔？0年代末兴起的惩罚理性最终通过公开审

16、理林、江集团掀起了法制的开端。在结论中，我简单地陈述这种法律社会史书写时如何将社会理论与历史叙述结合起来，在这过程中是如何通过关注社会行动者和社会结构的互动，来打破任何理论上可能的二元对立，从而展现历史的丰富可能性。这样一种态度如果对中国法理学的建设有意义的话，可能就在于使我们反思西方式方法律中心主义的神话，回到体察本土的实际相关问题上来。注释1*本文是在我的硕士论文的基础上修改而成的，除了根据需要加写了第五章外，第四章在材料上也作了一些增补，“导言”部分增加了一些注释。其它地方除了文字上进行修改以外，合适的内容上几乎保持了原样，虽然现在看来从理论框架到材料的使用都很薄弱，但是之所以尽可能保持原样除了暂时没有精力重写之外，更主要的是想说明我自己的思考曾经是如此幼稚，我希