律师办理商事诉讼业务操作指引.docx

《律师办理商事诉讼业务操作指引.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《律师办理商事诉讼业务操作指引.docx（28页珍藏版）》请在第一文库网上搜索。

1、律师办理商事诉讼业务操作指引（本指引于2019年10月30日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过）第一章庭前准备阶段第一节事实整理第一条律师在接待当事人时，与当事人就案件所涉相关要点进行有针对性的沟通，初步了解当事人的真实诉求和潜在需求，在此基础上对案件进行初步分析，给予初步建议，取得当事人的信任，并在查证确认不存在利益冲突后，办理委托手续。【律师工作提示】接待当事人是律师工作的第一步，只有用自己的专业能力和专业形象取得当事人的信任，才能建立委托关系，继而开展后续工作。掌握当事人的真实诉求，是办理案件的目标，也是律师展现专业能力和评估案件风险的依据。第二条建立委托关系后，与当事人就所委

2、托的案件进彳亍全面和深入的沟通，听取和记录当事人的陈述，查阅当事人提供的材料，制作详细的工作底稿。必要时，可通过电子邮件等方式对客户的诉求和相关事实进行确认。对当事人提供的证据材料进行复印，保存复印件，并将原件交还当事人。如确需保管证据原件，则应当出具收条并列明所保管的证据原件名称和页数。【律师工作提示】详细的工作底稿，是律师办案的法宝，一则可帮助律师加强对案件事实细节的记忆和掌握，二则可帮助律师保护自身合法权益。同时，考虑到原件灭失的风睑，一般不建议律师保存证据原件。第三条根据当事人的陈述和提供的材料，整理对案件的代理思路，就案件事实中可能存在遗漏、矛盾、有偏差、不清楚的细节问题，有针对性地

3、制作补充问题清单及补充材料清单，让当事人书面回复；或者向当事人询问，制作会议记录，并通过电子邮件等方式取得当事人对会议记录的确认。第四条对当事人提供的材料进行整理、甄别、分类，一般可分为：（-）程序性材料，包括但不限于双方当事人的诉讼主体资格、住所地或经常居住地、管辖地等；（二）实体性材料，包括但不限于对我方有利的和不利的、对对方有利的和不利的。对于当事人无法提供、但对案件办理至关重要的材料，律师需要调查取证。调查方式可多样化，包括但不限于持律师事务所介绍信调查、向法院申请调查令调查等。【律师工作提示】调查取证是律师工作的常见内容，也是律师前期工作非常重要的环节之一。案件最后的走向，往往取决于

4、律师在此环节所付出的努力。第五条根据搜集整理的证据材料，初步确定相关的程序性事项，包括但不限于适格的原告、被告、第三人（如有），管辖法院以及诉讼时效期间等。【律师工作提示】确定适格的诉讼主体、管辖法院，能够帮助律师完成法院立案工作，也能帮助律师从程序性上反驳对方的主张和提出管辖权异议。第六条根据搜集整理的证据材料及当事人的陈述，初步确定相关的实体性事项，包括本案所涉的法律事实，以及我方需证明和拟证明的待证事实。【律师工作提示】律师撰写的起诉状、答辩状、证据清单均是基于案件相关的法律事实和证明事实，这也直接决定了主审法官在开庭前对案件的初步判断。第二节法律观点t第七条根据当事人提供的基础证据材料

5、及陈述的背景情况，判断当前诉讼所涉及的法律关系性质，在归纳概括之后，选择案件案由，初步确定诉讼请求。【律师工作提示】建议根据最高人民法院民事案件案由规定确定当前诉讼的案由名称。明晰案件的法律关系和案由有助于更好地确定案件的争议焦点、确立请求权基础。第八条作为诉讼原告代理律师时,根据当前诉讼的法律关系和案由，结合当事人提出的诉讼目标，确定相应的请求权基础，选择并相应确定诉讼请求，包括：（-）关于法律关系效力或履行状态的诉讼请求，如：无效、撤销、变更、解除等；（二）根据法律规定或合同约定提出诉讼请求，如：恢复原状、继续履行、支付违约金、损害赔偿等；（三）其他诉讼请求，如：承担连带责任，宣告失踪、死

6、亡，确定法定监护人等。【律师工作提示】在确定我方诉讼请求时，要考虑请求本身是否清晰明确、事实依据和法律依据是否充分可靠。例如：（1）计算违约金或利息损失时，建议在列明金额的基础上明确具体的计算方法；（2）请求确认系争合同解除时，应注意区分法定解除和约定解除（法律依据），同时对于构成解除依据的基础证据予以锁定，并据此确定解除的具体时间。第九条作为诉讼被告代理律师时，建议根据法律规定、合同约定及当事人提供的其他相关证据材料，就对方当事人的请求事项逐项进行答辩/抗辩，并根据当前诉讼所涉及的法律关系及我方诉讼目的，考虑是否需要提出反诉请求、追加第三人等。第十条围绕当前诉讼涉及的法律关系、请求权基础及请

7、求事项,结合双方当事人所呈现的证据材料，最终聚焦本案争议焦点所涉及的核心法律问题，并从以下三个方面依次进行法律观点的梳理和准备：（-）梳理和检验法律适用方面的依据。建议通过如下顺序依次检索法律渊源和参考规定：法律、法规、规章以及最高人民法院司法解释、高级人民法院的指导性意见等；（二）梳理和检验司法判例方面的经验。若通过法律检索，发现存在适用条件不确定、对应性不明等情况，可进一步检索最高人民法院指导性案例、公报案例，或各级人民法院关于当前诉讼同类案件的判例；（三）梳理和检验法理分析方面的支撑。若本案核心法律问题（如：表见代理、诚实信用）所对应的法律条款的表述过于原则或简略，可进一步将学理通说、专

8、家意见中阐述的外观特征与当前诉讼中的事实情况做对应性比对，以此作出更为充分的法律论证。【律师工作提示】在个案的处理中，不同法院对案件涉及的法律问题往往可能有不同的认识和裁判标准，因此，代理律师需要在深谙法律条文的基础上，进一步挖掘司法实践的裁判观点和判例经验，进一步阐发案件中所涉的法理和逻辑，从而充分地进行法律推理和法律论证，最大限度地保障和争取我方当事人的合法权益。第十一条除实体性的法律观点外，代理律师还要注意关于财产保全和证据保全的准备工作，注意保全申请的及时提出、保全条件的准备、保全的期限及续保等问题，并做好对当事人的提示工作。【律师工作提示】对于商事争议解决实务而言，财产保全往往关系到

9、当事人的最终诉求是否能够得以实现，证据保全则常常关系到案件审理的形势和走向，需要引起高度注意，及时提示到位，切勿发生保全到期未续保的情形。第三节对方观点预判第十二条代理律师可以根据委托案件案由、诉讼请求、请求权或抗辩权等实体法规范以及管辖预判对方可能引用的法律规范，根据管辖、鉴定等程序法规定预判对方可能提出的程序性请求或观点。【律师工作提示】商事诉讼均有明确的案由，也均有明确的诉讼请求，而案由和诉讼请求又对应着请求权或抗辩权等实体法律规范，代理律师可以庭前预判对方可能引用的法律规范。商事诉讼过程中，相对方可能提出管辖权异议、鉴定申请、中止审理、财产保全之执行异议等程序性请求，也可能对本方新提交

10、的证据要求质证期等。此类程序性权利，可能会被相对方作为诉讼策略使用，这就要求代理律师在庭前做好充分的预案，并提醒当事人也就此做好心理准备。第十三条代理律师可以根据当事人的陈述，与相对方的往来函件、庭前沟通以及法院转递的诉讼文书等来预判相对方对要件事实的观点。【律师工作提示】对于当事人的陈述，若合乎逻辑、存在其他证据佐证，可以预判相对方不会有异议；但对于没有证据佐证又可疑的要件事实，需要代理律师特别注意，相对方对此要件事实可能有不一样的陈述；也可以在与当事人的交流过程中，询问当事人，相对方是否对要件事实表达过不同的观点。诉讼发生前，争议各方可能有书面或口头的沟通，从中可以推测相对方对要件事实的观

11、点。诉讼发生后，若本方为被告，相对方为原告，民事诉状中必定存在相对方关于要件事实的陈述；若本方为原告，相对方为被告且相对方向法院提交答辩状，从答辩状中也可以判断相对方关于要件事实的观点。第十四条代理律师可以根据争议各方提交的证据情况来预判对方对证据的观点。【律师工作提示】当事人提供证据原件且有其他证据佐证，预判相对方不会提出异议;如仅有复印件，相对方可能不认可其真实性；对于关联性较弱的证据，相对方可能不认可其关联性；对于非法获得的证据，相对方可能不认可其合法性。相对方向法院提交证据，应同时提交证据清单并表明证明目的，若无证据清单，代理律师也可以根据证据判断相对方的证明目的。特别注意，代理律师需

12、要分析相对方提交相反证据和核心证据所希望达到的证明目的。第四节案件核心争议点归纳第十五条代理律师可以基于现有资料，提前归纳本案的争议点。归纳争议点时，应遵循以下原则和思路:（一）代理律师应全面考察现有资料，并仔细分析潜在的争议点，力争做到无遗漏。（二）代理律师在对争议点进行归纳时，不能指望一蹴而就，而要抱着发现和探索的心态，由浅入深，由粗到精，层层深入。（三）案件的核心争议点通常具有两造争锋的特性，代理律师无论是对事实层面的争议点进行整理，还是对法律适用层面的争议点进行归纳，者注意准确把握和厘定其争锋性。（四）代理律师应重视自认和举证责任的问题，举证责任的分配能够影响案件的胜败。【律师工作提示

13、】代理律师在前期准备时，应秉持全面、无遗漏的原则审视和分析案情和资料。对有利于我方的材料,应重点审查该材料是否形成了证据链，是否还需进一步地补充和完善；对不利于我方的材料，应充分了解情况，设法找出其形成、形式、内容、时间及与其他证据的一贯性等方面的瑕疵。在事实层面，可以从事实陈述到具体分歧，从待证事实到举证责任，从证据强度到争议焦点；在法律适用层面，可以从法律规范到构成要件，从适用条件到效力辨析。第十六条代理律师归纳争议点时，可以参考以下程序和方法：（-）基于对相对方诉辩主张的预判，围绕基础规范的构成要件，进行第一层争议点整理，形成争议点清单。（二）根据证据整理的情况，逐一梳理案件所涉的请求权

14、和抗辩权的要件事实，推测双方的优势证据，大致区分有争议事实和无争议事实，进行第二层争议点整理，精简争议点清单。（三）根据证据和争议点之间的对应关系，结合案例检索、裁判观点检索等法律研究工作，推测争议各方的薄弱点，进行第三层争议点整理，锁定争议点清单。（四）围绕事实认定是否充分、法律要件是否完备、法律观点是否正确、争点是否具体明确、分歧点是否对抗等标准进行检查、修正争议点清单。（五）必要时，组织案件讨论会、模拟法庭等，通过对抗效果和反馈意见，检验争议点清单。【律师工作提示】争议点源于当事各方不能达成一致的部分。因此，要明确对方当事人的异议和主张，梳理其主张有无相应的证据支撑和法律依据，对请求权和

15、抗辩权所涉基础规范构成要件进行分析，将法律条文所包含的事实要件进行分解，对于不完全性法条，要通过法律解释或者法律补充的方法，把隐含的要件提炼出来，以获得充足的法律支撑。之后，将要件事实与证据情况进行比对，核查是否存在遗漏和矛盾、是否明确和充分。对于与案件无关的争议、法律已有明确规定的事项、证据证明力已经足够充足的事项等，可从争议点清单中暂时予以排除。第二章庭审准备阶段第一节证据整理第十七条主诉证据准备代理律师应当在开庭前根据本方的主要诉讼主张和观点，将原告的主诉证据或者被告的应诉答辩证据进行系统整理。【律师工作提示】代理律师应根据其诉讼当事人的诉讼主体地位，分别组织和整理相应的证据。原告的证据

16、主要包括本诉的主诉证据，例如诉讼请求所依据的请求权基础证据及其构成要件证据（法律关系成立的证据和要件事实的证据）和反诉的应诉答辩证据（如有，参照被告应诉答辩证据）；被告的证据主要包括本诉的应诉答辩证据，例如抗辩权的确定及其构成要件的证据、原告诉讼请求之请求权基础构成要件不满足的证据（要件事实不成立的证据等）和反诉证据（如有，参照原告本诉主诉证据）。第十八条补充证据准备代理律师应当在开庭前对案件的主要基础事实和争议焦点进行全面的分析和梳理，对相对方可能提出的对抗性主张和观点进行预判并据此组织相应的反驳证据和可能需要的补强证据。【律师工作提示】代理律师应当依据案件的基础事实，总结归纳争议焦点（包括事实争议和法律争议），并在此基础上结合本方的诉讼主张和观点，对现有主诉证据进行分析和梳理，确定需要补充提供的反驳证