直播平台与主播的合作协议签订中的竞业限制条款.docx

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1、直播平台与主播的合作协议签订中的竞业限制条款在合作协议中，平台通常会与网络主播约定“竞业限制”条款，如“乙方（即主播）不得就本协议任一合作事项与除甲方（即平台）以外的第三方达成或签署协议等任何具有法律效力的陈述或文件”。在我国，约定的竞业限制主要体现在劳动法和劳动合同法中，因此，若是否认网络主播与平台之间存在劳动关系，那么合作协议中的“竞业限制”条款的合理性则是值得商榷的。（一）竞业限制制度的内涵竞业限制，又称竞业禁止，一般是指依据法律规定或合同约定，与特定经营主体有特定法律关系的主体，在一定的时空范围内，不得从事与该特定经营主体有竞争关系的业务活动，也不得在与该特定营业主体有竞争关系的用人单

2、位就业。竞业限制的内容包括在职期间和离职后，禁止展员在职期间去与原单位有竞争关系的单位任职、自己开展与原单位有竞争关系的业务。在我国，“竞业限制”和“竞业禁止”是用的比较多的称谓。我国大陆地区对以上表述不作区分，台湾学者较多用竞业禁止来表述。其实就理论研究而言，两种称谓并无本质差别，也不存在某一称谓已越来越多地被广泛采纳的现象。我国劳动合同法则直接采用了“竞业限制”的表述，因此除引用外，这里将统一用“竞业限制”的表述。在早期，竞业限制制度适用于民事领域，防止代理人竞业；后来，因公司董事、高管掌握着公司核心机密，发展为对公司高管进行竞业限制；再后来又发展为对展员进行竞业限制。在我国，公司法中的竞

3、业禁止与劳动法、劳动合同法规定的竞业限制，是有法律明文规定的。公司法规定的为法定竞业禁止，即竞业禁止的义务是来自法律的明确规定；劳动合同法中规定的则是约定的竞业限制，由当事人在劳动合同中约定。因公司法中的竞业禁止义务主体为公司的董事、高管，不适用于网络主播，因此这里主要讨论的是劳动法、劳动合同法中规定的竞业限制制度。竞业限制制度分为在职竞业限制与离职后竞业限制，劳动法及劳动合同法并无强制性的在职期间的竞业限制规定，劳动合同法第23条对竞业限制作出了规定，即对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其约定竞业限制条款。关于离职后的竞业限制，也属于约定的竞业限制，法律没有强制性规定。（二）竞业限制制度

4、法理基础竞业限制制度的出现，主要是为了合理的限制竞争，关于竞业限制制度的法理基础，有学者主张忠实义务说，有学者主张诚实信用说，但两者其实并不冲突。忠实义务源于英国普通法上的主仆关系理论，被各国普遍认为是雇员应有的义务。忠实义务的法律基础的是劳动合同，在劳动合同基础上，雇主与雇员具有人格信用关系，雇员负有的忠实义务，可以是作为的义务，也可以是不作为的义务。忠实义务说认为，雇员的劳动从属于雇主，展员服从辰主的安排，为了雇主的利益劳动，从而取得报酬，经营风险都由雇主来承担。扈员的忠实义务主要有：为雇主保守商业秘密、不得与雇主以外的第三者签订劳动合同。忠实义务在中国劳动法中并无法律依据，并且忠实义务主

5、要以雇员的人身从属性为基础，一旦劳动者离职，则忠实义务也将不复存在，因此，忠实义务往往无法解释雇员离职后的竞业限制。诚实信用原则作为一项“帝王条款”，主要来源于民法。秉持诚实信用说的学者认为，忠实义务法律依据不足，且仅适用于劳动者在职期间对其进行限制，而无法解释离职后的竞业限制。而诚实信用原则，在劳动合同法第3条有明确规定，虽然是规定在订立劳动合同时遵循诚实信用原则，但该条文处于劳动合同法总则当中，依体系解释，劳动合同存续及消灭的各个阶段均应受到诚实信用原则的制约。如果依诚实信用说，那么劳动者离职后的竞业限制也能得到解释，因为在合同的各个阶段都收到诚实信用原则的约束，合同存续期间，竞业义务是合

6、同的附随义务，合同关系解除后，竞业义务为后合同义务。黄越钦教授认为：受展人之义务为依据诚实信用原则，维护展用人的利益。即雇员应当维护雇主利益，尽量减少雇主的损失。也有学者认为竞业限制所蕴含的忠实义务是诚实信用原则在劳动合同领域的体现，即忠实义务是由诚实信用原则衍生出来的。史尚宽先生认为：即使雇用人与受雇人没有对竞业义务进行约定，其也不属于劳务供给的范围，但是依诚实信用原则，竞业义务应当解释为附随义务，受雇者仍然应当遵守。（三）合作协议中竞业限制条款的正当性讨论竞业限制条款为了用人单位的竞争利益，影响的是劳动者的自由择业权，而自由择业权是宪法赋予劳动者的基本权利，从法律上的位阶来看，其是高于用人

7、单位的竞争利益的。当双方法益冲突时，应当从中寻找平衡点，使双方的利益最大化，所以约定竞业限制条款的正当性需要有充分的理由和严格的条件来支撑。我国劳动合同法规定的竞业限制义务人是以保密义务人为前提，该劳动者知晓,用人单位的商业秘密，并且该劳动者若是去其他用人单位，可能存在利用原单位商业秘密对原单位造成损害的风险。在这种情况下，用人单位与其约定竞业限制是合理且必要的。很显然，网络主播并不属于上述保密义务人。但是，随着社会的发展，劳动关系越来越多样化，竞业限制制度的适用也并不是只能适用上述劳动者。因为行业的特殊性，有些劳动者并非接触用人单位商业秘密的保密义务人，但是这些人去原用人单位的竞争对手处工作

8、，也必然会损害原单位的竞争利益。对这类劳动者适用竞业限制制度，也符合设立竞业限制制度的初衷。依诚实信用原则的要求，在强调保护劳动者的劳动权时，不应该以损害用人单位的合法权益为代价。法律需要对劳动者倾斜保护，但是诚信信用原则作为基本原则，劳动者也必须遵守，不能对劳动者过度倾斜保护，不然必定扰乱市场秩序。1 .将合作协议认定为劳动合同网络主播作为一种新兴特殊职业，属于上述特殊劳动者，在其成为“网红”的过程中，平台亦可能为其提供了大量的资源，长期对其进行培养、包装。若是将合作协议认定为劳动合同，虽然竞业限制义务主体不符合劳动合同法第24条之规定，但鉴于此种网络主播的特殊性，在合作协议中约定竞业限制相

9、关条款，具有一定的正当性。但是合作协议中一般未约定竞业限制补偿。竞业限制补偿，是指用人单位对劳动者因竞业限制而受到的利益损失所支付的经济补偿。作为与劳动者竞业限制义务相对应的用人单位义务，在合同中若约定了竞业限制补偿条款，那么相应的也应当约定竞业限制补偿，并且，其标注和支付方式应当符合法定要求。劳动合同法第23条的规定是“可以”约定竞业限制补偿，即竞业限制补偿并非竞业限制条款之必要条款。但是若约定了竞业限制但未约定竞业限制补偿，是否能据此认定劳动合同无效，有相关司法解释规定，若当事人仅约定了竞业限制条款，未约定竞业限制补偿金的，在劳动者履行竞业限制义务后，有权请求用人单位支付。从上述司法解释的

10、视点可看出，基于公平原则，应当支持竞业限制补偿作为劳动者竞业限制义务的对价，但是若未约定竞业限制补偿金，对竞业限制协议的效力没有影响。根据劳动合同法第23条第2款，竞业限制补偿只能在劳动合同解除或终止后按月支付，也即离职后支付。综上所述，在认定合作协议为劳动合同的前提下，约定竞业限制条款具有正当性。若平台与网络主播约定了离职后竞业限制，那么平台还应当按月给予主播一定的经济补偿金才较为合理。2 .否认合作协议为劳动合同若否认合作协议为劳动合同，民事合同中能否约定竞业限制条款，没有法律明确规定。一般来说，民事合同尊重当事人的合意，只要双方意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，合同就是有效的。但

11、是意思自治是有一定的限度的，竞业限制条款限制的是缔约一方的基本人权，除非其背后所要保护的法益比这种基本人权更为重要，更值得保护，方才具有正当性。竞业限制是协调利益冲突和分配权利的制度性手段，相关的权利冲突是制度产生的根本原因。所以即使允许特定民事合同约定竞业限制条款，也应当以有法律依据、有严格条件和相应补偿为原则，以更需要保护的法益为支撑，否则就没有正当性可言。竞业限制条款是对主播的人身权利有所限制，虽然说这是行业特性所决定的，并且已经在实践中成为一种“行规”，但仍需要更为充分的理由让该条款具有其正当性。实践中，主播成为受欢迎的头部主播可能得益于平台的资源投入，平台作为人力资本投入者当然有收益权。即使将这视为平台对主播的人力资源享有一定期限使用权的正当性，但也只宜约定服务期条款，而不宜约定竞业限制条款。综上所述，若是认定直播平台与主播签订的合作协议为劳动合同则约定竞业限制条款具有一定的正当性，反之，不是劳动合同则缺乏足够的理由来支撑竞业限制条款。