最新文档电子商务立法核心问题探讨.docx

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1、电子商务立法核心问题探讨电子商务是利用计算机网络作为信息传播的媒体，具有与传统的商务活动不同的特点，现有的调整商贸活动的法律规范已经不能适应电子商务的发展，电子商务作为一种新的商业活动形式需要新的法律规范与之相适应。围绕电子商务进行的立法活动已经在全球范围形成浪潮。截至2000年8月，全球有30多个国家和地区已经或者正在制订实施有关电子商务的法律。中国“电子商务发展框架”也即将出台,这将是推动我国电子商务应用与发展的重要政策性文件。根据国际组织、其他国家和地区的电子商务立法经验，结合我国实际情况，我国电子商务的核心法律问题应当包括立法的总则、数字化信息的法律地位和网络合同的法律效力以及网络服务

2、提供者的责任这四个方面。电子商务立法总则立法目的电子商务立法的直接目的主要包括三个方面。（1）消除阻碍电子商务发展的法律障碍。（2）消除现有法律适用上的不确定性，保护合理的商业预期，保障交易安全。（3）建立一个清晰的法律框架以统一调整电子商务的发展。我国调整电子商务的法律规范散见于许多法律文件中，这些法律文件的效力层次也不相同，因此制订一部统一的电子商务法就显得非常必要。立法原则电子商务立法是调整新型商业活动的法律，需要有新的立法指导原则。这些原则包括所谓媒介中立性原则和技术中立性原则。媒介中立性原则是指法律对于不论是采用纸质媒介进行的交易还是采用电子通行形式进行的交易都采取一视同仁的态度。根

3、据这一原则,采用了电子形式的交易不会因其形式而影响其法律效力，当然也不应因此享受法律上的优惠待遇。这一原则的目的在于支持和鼓励经营者采取电子通讯的形式进行交易，但并不强制推行这种交易媒介。技术中立性原则是指法律应当对交易使用的技术手段一视同仁，不应把对某一特定技术的理解作为法律规定的基础，而歧视其他形式的技术。因此，不论电子商务的经营者采用何种电子通讯的技术手段，其交易的法律效力都不受影响。从保护和促进技术发展的角度来看，技术中立性原则在各国电子商务立法中都有所体现。适用范围具体而言，电子商务立法的适用范围包括在接受用户的要求下，通过处理（包括数据压缩）和存储数据的电子装置远程提供的有偿服务。

4、电子商务包括广泛的在线经济活动，尤其包括在线货物买卖。电子商务不限于在线签约行为，只要属于经济活动，即便接受方不支付报酬。例如提供在线信息或者商业宣传，或者提供搜索、获取、访问数据的工具的行为，还包括通过通讯网络传输信息的行为，尤其提供接人某一通讯网络的服务或为服务接受者提供发布信息的主机服务。广播、电视服务不是按接受者的要求提供的，不属于电子商务。相反，点到点传输的服务，例如按需提供的可视材料或者通过电子邮件提供的商业性宣传属于电子商务。自然人在其职业、经营、贸易之外使用电子邮件或者相当的个人通讯手段，包括自然人之间订立合同的行为不属于电子商务。在本质上不能远程和使用电子方式提供的行为，不属

5、于电子商务。例如法定公司帐目的审计或者需要对病人进行现场检查的医疗建议。法律冲突的解决电子商务具有跨国界交易的特点，因此适用何国法律调整网上某项交易就涉及复杂的冲突法问题。我国现有的冲突法规则无法解决这类冲突。欧者记录和保存文件都可以通过电子通讯的方式进行，法律另有规定的除外。需要说明的是，承认电子交易的书面形式并不免除交易各方的任何法定义务，只不过让使用电子通讯的人可以此方式履行法定义务。例如，如果某类交易必须采取书面形式是一项强制性法律要求，那么对数字化信息法律地位的承认并没有免除这项要求，只不过使电双方没有相反约定的情况下，某个电子信息进人了某个发送人无法控制的信息系统就视为该信息已被发

6、送;如果信息先后进人了多个信息系统，则信息发送时间以最先进人的系统为准。因此，如果某人通过电子邮件发送的信息最先进人其网络服务提供者的服务器，再发送到接收人的计算机系统，那么该信息被发送的时间就是最先进人的网络盟和日本的有关法律文件规定，电子商务经营者应当受经营活动的来源国所监督，即电子商务经营者受其机构所在国法律的管辖。电子商务经营者的机构所在地一般是指在一段时间内固定的实际实施经营活动的地点。其通过互联网网站提供服务的所在地不是支持网站的技术我国电子商务的核心法律问题应当包括立法的总则、数亿信息的法律地位、网络合同的法律效力以及网络服务提供者的责任。个方面。服务提供者服务器的时间。在判断信

7、息接收时间方面，如果电子信息的接收人指定了一个信息接收系统，则电子信息进人该系统的时间即为信息接收时间；如果接收人没有指定信息接收系统，则信息引起接收人注意的时间就是信息接收时间。但是信息何时引起接收人的注意所在地或者网站可以被访问的地点，而是网站实际从事经营活动的地点。如果某个公司有多个所在地，则以其相关服务提供地为准。如果难以从多个所在地中确定服务提供地点，则以与其特定服务有关的活动中心为准。数字化信息的法律地位由于电子商务的突出特点在于采用电子形式进行信息的流通和交换，因此法律是否承认通过电子通讯形式传播的数字化信息的效力也是电子商务立法必须解决的核心问题。电子交易的书面形式电子商务立法

8、应当承认某个交易不应因其采用了电子通讯的形式而无效，现行法律所规定的以书面形式提供信息、签署文件、制作文件或子通讯也符合书面形式的法定要求，从而扫除妨碍电子商务发展的法律障碍。为保证电子交易的成立和生效地点具有稳定性，不受多变且多重的信息传输系统所在地的影响，法律应当规定，电子信息的发送或接收地均为发送人或接收人的经营地。如果发送人或者接收人拥有不只一个经营地，则以与特定交易联系最密切的经营地为准；如果无此最密切联系地，则以发送人或者接收人的主营业地为准。如果发送人或者接收人没有经营地，则以其居住地为准。认定发送和接收电子通讯的时间对于判断交易成立和生效的时间具有重要意义。结合我国合同法的规定

9、和有关实践，认定发送和接收电子通讯时间的默认规则为:在应当有客观的标准，一般并不要求接收人实际阅读该信息，只要接收人知道或者应当知道该信息到来即可。电子签名及其认证机制电子签名与手书签名不同，它需要借助一定的加密技术（把手书签名扫描成为数字化图形文件形式并不构成“电子签名”），并需要一定的认证体系与之配合。因此，不论是电子签名的效力，还是与电子签名配套的认证机制，都需要以法律的形式明确和固定下来。1立法模式。电子签名必须借助某种技术手段。以采用公共密匙技术（PK1）的电子签名为例，在使用电子签名之前，签名一方须将其公共密匙交由一个可信赖的第三方（即安全认证机构CA）登记，并由该机构签发电子凭证

10、。签名一方在用私人密匙在文件上签名之后和电子凭证一起交给接收文件的对方。对方通过电子凭证用公共密匙验证电子签名的正确性。由于电子签名具有技术特征，是否要把电子签名技术特定化就成为两难问题。一方面，如果确定了一种电子签名技术，安全认证等所有制度都必须围绕着这种技术设置，从而忽略了技术不断发展、日趋多样化的事实。另一方面，法律完全不涉及电子签名技术也是不可能的，电子签名问题不是法律简单地规定“电子签名与手书签名具有相同的法律效力”攀能解决的，承认电子签名的效力就必须建立相应的认证机制，而一定机制总是与特定技术联系在一起。在解决上述立法模式上，新加坡“电子商务法”采取了折衷的办法，一方面规定了电子签

11、名的一般效力，保持技术中立性，适用于以任何技术为基础的电子签名；另一方面，又对所谓“安全电子签名”（即以公共密匙技术为基础的电子签名）作出了特别规定，并建立了配套认证机制。这一立法模式具有开放性和前瞻性，又不失现实性，受到美国、欧盟等发达国家和地区的关注和充分肯定。2 .电子签名安全认证机构的审核。从世界范围看，安全认证机构的设置主要有两种途径:一种是由政府组建或授权的机构担任，以政府信用作为担保;另一种则是通过市场的方式建立，在市场竞争中建立信用。新加坡“电子商务法”采取的是后一种方式，即政府并不组建或授权安全认证机构，有能力的组织都可以进人安全认证市场（新加坡境外的安全认证机构要进入其市场

12、则必须经新加坡政府管理机构的批准），凭借自己的市场竞争力建立信用。但是，新加坡在安全认证市场管理方面还是非常严格的。首先，政府任命一个安全认证机构的管理机构，负责许可、证明、管理和监督安全认证机构的活动。其二，所有从事安全认证业务的机构都必须遵循统一的标准。其三,安全认证机构可以自愿向管理机构申请许可，虽然管理机构的许可并不妨碍安全认证机构进入市场，但是得到许可的安全认证机构可以享受某种“优惠”，尤其是可以享受法律规定的责任限制。总之，新加坡的做法是明松暗紧，既不把安全认证市场管死，又能把市场管住。从我国的情况看，完全采取市场竞争的方式发展电子签名安全认证机构在近期还不现实。为保障我国电子商务

13、的健康发展，由政府组建或授权的机构担任电子签名的安全认证机构还是必要的。目前，工商管理机关和国有银行系统正着手建立这类机构。3 .安全认证机构的责任。安全认证机构在从事签发电子凭证，证明电子签名正确性的业务活动中，承担着很大法律责任的风险。例如,如果申请电子凭证的一方提供了虚假的身份信息，而安全认证机构没有通过仔细核查发现，没有及时告知接收电子签名文件的一方，就需要承担责任。在电子商务中，安全认证机构的地位既重要又危机四伏,如果不对其法律责任的风险加以适当的限制，安全认证机构就很难生存下去。因此，各国电子商务立法基本都考虑到对安全认证机构的责任需要加以适当的限制。网络合同的法律效力电子商务的核

14、心内容是“商务”，即以合同形式表现的交易活动。因此，电子商务立法调整的主要内容就应当是包括合同成立、解释、担保、转让、履行、违约和违约责任在内的合同关系，但应突出利用网络媒体和数字技术进行交易活动的特点。这些特点主要表现在以下几个方面：电子形式的合同电子商务立法应当对电子合同的有效性做出一般性规定，即合同成立的要约和承诺可以通过电子形式表达，合同的有效性不应因合同采用了电子形式就受到影响。对此,我国合同法已经有了明确规定，但是对于电子形式信息的发送，对信息接收的承认，以及发送和接收的时间和地点的认定等问题还需要更为详细的规范。需要说明的是，法律规定以电子形式缔结的合同具有效力，目的在于扫除有关

15、合同形式要件的现行法律规范给电子商务造成的障碍,保证法律系统允许合同以电子形式缔结，但并不是说只要合同采取了电子形式就一定具有法律效力。由于电子合同自身的特点，法律应当要求采取电子形式提出要约的一方，清楚地在提出要约之前提供以下信息即：缔结合同采取的不同技术步骤，缔结的合同是否将被公众访问，在提交承诺前标识和更正输人错误的技术手段，以及缔结合同使用的语言。提出要约的一方提供给对方的合同条款和条件还必须以能够存储和复制的方式出现，但完全以电子邮件的交换或类似的一个人通讯形式缔结的合同除外。同时，法律可以对某些类型的合同采取电子形式加以限制。电子代理人“电子代理人”的出现正式承认了借助网络自动订立

16、的合同的有效性。电子代理人是指在没有人检查的情况下，独立采取某种措施对某个电子信息或者对履行作出反应的某个计算机程序、电子的或其他的自动手段。电子代理人的出现使合同的缔结过程可以在无人控制的情况下自动完成。合同可以通过双方电子代理人的交互作用形成，也可以通过电子代理人和自然人之间的交互作用形成。电子代理人的要约和承诺行为可以导致一个有约束力的合同产生。在自然人与电子代理人的缔结过程中，自然人应当以作出声明或行为的方式表示其同意缔结的意思。格式许可合同电子商务中的合同大量采取格式合同。格式许可合同是指用于大规模市场交易的标准许可合同，包括消费者合同及其他适用于最终用户的许可合同。这类合同的最大特点在于具有非协商性,一方提供了格式条款之后，对方要么全部接受，要么全部拒绝，没有讨价还价的余地。由于网络上的交易大量采用自动的格式许可合同，因此为了保护格式合同相对人（即用户和消费者）的利益，法律需要对这种合同的约束力做出专门的规定。格式许可合同的对方当事人只有在对合同条款表示同意的情况下，才受合同