第88讲_外商投资法律制度对外直接投资法律制度.docx

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1、第十二章涉外经济法律制度本章考情分析2019A2019B20182017单项选择题1：；3多项选择题222案例分析题0000考核分值6.06.06.06.02023年本章新增、修订情况1根据外商投资法，重新编写涉外投资法律制度相关内容2 .根据境外企业投资管理办法，修订发展改革部门的核准和备案3 .修订“外保内贷”相关内容目录第一节涉外投资法律制度第二节对外贸易法律制度第三节外汇管理法律制度本章考情分析2019A2019B201820171多单多11多多涉外投资01112121对外贸易20101010外汇管理11110101合计222第一节涉外投资法律制度（2023重新撰写）一、外商投资法律制

2、度（一）外商投资法的特色与创新1 .从企业组织法转型为投资行为法【提示】外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用中华人民共和国公司法、中华人民共和国合伙企业法等法律的规定。【过渡期】外商投资法施行前依照中华人民共和国中外合资经营企业法、中华人民共和国外资企业法、中华人民共和国中外合作经营企业法设立的外商投资企业，在外商投资法施行后5年内可以继续保留原企业组织形式等。2 .强调对外商投资的保护与促进（1）国家对外国投资者的投资不实行征收。在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。

3、（2）国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定,行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。3 .全面落实国民待遇原则国家对外商投资实行准入前国民待遇+负面清单管理制度。【解释1】准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。（并不意味着准入后就不享受国民待遇，所谓准入前国民待遇，实际上是包含准入阶段和准入后的运营阶段在内的整个投资阶段的国民待遇。）【解

4、释2】负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。4 .更加周延地覆盖外商投资实践（二）外商投资的界定外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：（1）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（其他投资者，包括中国的自然人。）（2）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（3）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；（如外国投资者以服务费、特许经营费或其他约定方式获取投资收益。）（4）法律、行政法规

5、或者国务院规定的其他方式的投资。（三）关于外商投资促进1提高外商投政策的透明度5 .保证外商投资企业平等参与市场竞争（1）外商投资企业依法和内资企业平等参与国家标准、行业标准、地方标准和团体标准的制定、修订工作。（2）国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动，政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品和提供的服务平等对待。（3）外商投资企业可以依法在中国境内或者境外通过公开发行股票、公司债券等证券，以及公开或者非公开发行其他融资工具、借用外债等方式进行融资。6 .加强外商投资服务体系7 .依法依规鼓励和引导外商投资（四）关于外商投资保护8 .加强对外商投资企业的产权保护（1）国

6、家对外国投资者的投资原则上不实行征收。（2）外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。（3）国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。（4）行政机关（包括法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织）及其工作人员不得利用实施行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制以及其他行政手段，强制或者变相强制外国投资者、外商投资企业转让技术。（5）行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者

7、、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。9 .强化对制定涉及外商投资规范性文件的约束各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定；没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动,10 促使地方政府守约践诺地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同，不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应

8、当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。11 建立健全外商投资企业投诉工作机制12 外商投资企业可以依法成立和自愿参加商会、协会。商会、协会依照法律法规和章程的规定开展相关活动，维护会员的合法权益。（五）关于外商投资管理13 准入前国民待遇加负面清单管理制度外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的股权要求、高级管理人员要求等限制性准入特别管理措施。外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。（1）确按照内外资一致的原则对外商投资实施监督

9、管理外商投资企业的登记注册，由国务院市场监督管理部门或者其授权的地方人民政府市场监督管理部门依法办理，注册资本可以用人民币或可自由兑换货币表示。外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行。外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，除法律、行政法规另有规定外，负责实施许可的有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请，不得在许可条件、申请材料、审核环节、审核时限等方面对外国投资者设置歧视性要求。（2）建立健全外商投资信息报告制度外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息，所报送的投资信息应当真

10、实、准确、完整。14 外商投资安全审查制度国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。（1）审查内容外商投资对国防安全，包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设施的影响。外商投资对国家经济稳定运行的影响。外商投资对社会基本生活秩序的影响。外商投资对国家文化安全、公共道德的影响。外商投资对国家网络安全的影响。外商投资对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。（2）安全审查工作机制和程序自贸试验区外商投资安全审查工作，由外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议（部际联席会议）具体承担。在联席会议机制下，国家发展改

11、革委、商务部根据外商投资涉及的领域，会同相关部门开展安全审查。（发改委、商务部“双牵头”）自贸试验区管理机构在办理职能范围内外商投资备案、核准或审核手续时，对属于安全审查范围的外商投资，应及时告知外国投资者提出安全审查申请，并暂停办理相关手续。商务部将联席会议审查意见书面通知外国投资者的同时，通知自贸试验区管理机构。对不影响国家安全或附加条件后不影响国家安全的外商投资，自贸试验区管理机构继续办理相关手续。对影响或可能影响国家安全，但通过附加条件能够消除影响的投资，联席会议可要求外国投资者出具修改投资方案的书面承诺。外国投资者出具书面承诺后，联席会议可作出附加条件的审查意见。15 外商投资合同效

12、力的认定投资合同，是指外国投资者即外国的自然人、企业或者其他组织因直接或者间接在中国境内进行投资而形成的相关协议，包括设立外商投资企业合同、股份转让合同、股权转让合同、财产份额或者其他类似权益转让合同、新建项目合同等协议。外国投资者因赠与、财产分割、企业合并、企业分立等方式取得相应权益所产生的合同纠纷，适用下述规定。（1）对外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。前款规定的投资合同签订于外商投资法施行前，但人民法院在外商投资法施行时尚未作出生效裁判的，适用前款规定认定合同的效力。【提示】原则上外商投

13、资不需再经审批，投资合同的效力应当贯彻当事人意思自治。（2）外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，当事人主张投资合同无效的，人民法院应予支持。【提示】本质上属于违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。（3）外国投资者投资外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，当事人以违反限制性准入特别管理措施为由，主张投资合同无效的，人民法院应予支持。人民法院作出生效裁判前，当事人采取必要措施满足准入特别管理措施的要求，当事人主张前款规定的投资合同有效的，应予支持。（4）在生效裁判作出前，因外商投资准入负面清单调整，外国投资者投资不再属于禁止或者限制投资的领域，当事人主张投资合同有效的，人

14、民法院应予支持。二、对外直接投资法律制度（一）商务部门的核准和备案商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。16 企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理；企业其他情形的境外投资,实行备案管理。【解释1】实行核准管理的国家是指与中华人民共和国未建交的国家、受联合国制裁的国家。必要时，商务部可另行公布其他实行核准管理的国家和地区的名单。【解释2】实行核准管理的行业是指涉及出口中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业。17 对属于核准情形的境外投资，中央企业向商务部提出申请，地方企业通过所在地省级商务主管部门向商务部

15、提出申请。18 备案情形的境外投资，中央企业报商务部备案，地方企业报所在地省级商务主管部门备案。19 企业境外投资不得有以下情形：（1）危害中华人民共和国国家主权、安全和社会公共利益，或违反中华人民共和国法律法规；（2）损害中华人民共和国与有关国家（地区）关系；（3）违反中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定；（4）出口中华人民共和国禁止出口的产品和技术。（二）发改委的核准和备案国家发改委和省级政府投资主管部门根据不同情况，境外投资项目分别实行核准和备案管理。20 实行核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目。核准机关是国家发展改革委【解释1】敏感类项目包括：（I）涉及敏感国家和地区的项目；（2）涉及敏感行业的项目。【解释2】敏感国家和地区包括：（1）与我国未建交的国家和地区；（2）发生战争、内乱的国家和地区；(3)根据我国缔结或参加的