法律文书写作与训练第五版 第5章参考文书 7民事抗诉书.docx

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1、【参考文书】中华人民共和国最高人民检察院民事抗诉书高检民监20XXXX号唐X义因与重庆XX实业有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法（2018）渝高法民提字第XX号民事判决,向重庆市人民检察院申请监督,该院提请本院抗诉。本案现已审查终结。重庆市江北区人民法院于2016年11月21日受理唐XX起讼，唐XX请求：一、解除其与重庆XX实业有限公司（以下简称XX公司）签订的房屋买卖合同；二XX公司立即退还唐X848653元及按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息（算至2016年11月20日，为81886元，资金占用利息计算至退还总房款之日止）；三、XX公司按合同约定支付唐XX违约金

2、84865元（房价款的10%）。重庆市江北区人民法院于2017年1月15日作出（2016立法民初字第XX号民事判决。该院一审查明，2013年4月28日，唐XX与X义公司签订重庆市商品房买卖合同（合同编号：XXXX）。合同中约定，唐XX以848653元购买XX公司开发的位于重庆市江北区XX路XX号XX幢XX单元XX号房屋（建筑面积117.98平方米）；XX公司应当在2016年6月30日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付唐XX使用。除遭遇不可抗力情况外，XX公司如未按本合同约定的期限将商品房交唐XX使用，按下列方式处理：1.逾期在30日（含）之内，自合同约定

3、的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止XX公司按日向唐义X支付已付房价款万分之三的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向唐XX支付违约金，合同继续履行。2.逾期超过30日后（自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止），唐XX有权解除合同。唐XX要求解除合同的，X公司应当自解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付房价款及利息（按银行同期贷款利率计算），并按唐XX已付房价款10%支付违约金；合同附件与本合同具有同等法律效力。补充协议第十七条约定为：主合同或本协议所约定违约金,均是考虑了商誉、社会影响、时间和机会成本、处理违约时间所耗费资源等综合抽象要素所造成的损失。该损失各方诚

4、信认可其虽难以精确认定但在商业交易中确实存在，故在此事先约定违约金金额以尽量弥补损失同时合同所约定的违约金具有惩罚性违约金性质。在充分理解和认可上述原则的基础上，双方均不再以违约金过分高于损失等为由要求调低违约金，收取违约金的一方亦无需举证具体损失。2013年4月17日，唐XX向XX公司交纳定金50000元。2013年4月28日，唐XX向XX公司支付了房屋首付款468738元。2013年5月4日，XX公司向唐XX出具发票，发票载明购房金额为518653元与前述金额不完全相符相差85元。唐XX称不清楚原因2013年5月18日，唐XX（借款人）与重庆银行有限公司XX支行及XX公司（保证人）签订重庆

5、银行个人按揭贷款合同。唐XX向重庆银行有限公司XX支行贷款330000元，贷款期限从2013年5月18日起至2033年5月18日止。2013年5月26日，唐XX（借款人、抵押人）与重庆银行有限公司XX支行（贷款人、抵押权人）及XX公司（保证人、开发商）签订预购商品房抵押合同。2013年6月24日重庆银行有限公司XX支行发放贷款。同年6月28日唐XX公司收到贷款。2013年7月27日，XX公司通知唐XX接房。因涉案房屋尚未取得重庆市建设工程竣工验收备案登记证，唐XX未接房。2014年10月25日涉案房屋取得重庆市建设工程竣工验收备案登记证，2014年10月26日（或27日），XX公司电话通知唐X

6、X接房，唐XX拒绝接房。X公司认可未按约定交房时间向唐X义交房,但称系不可抗力的原因唐XX没有要求过解除合同，已为她办理了产权证，合同已经履行完毕，没有解除合同的事由。如法院判决解除，违约金过高，要求调整。该院一审认为，一、重庆市商品房买卖合同、补充协议系双方真实意思表示，合法有效。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。补充协议第十七条约定双方均不再以违约金过分高于损失”等为由要

7、求调低违约金不符合前述规定,故该条约定无效。二、根据法律规定，违约金与赔偿损失不能同时主张，唐XX已选择了资金占用利息的损失赔偿，但同时还要求主张违约金，其主张违约金于法无据。判决：一、解除唐XX于2013年4月28日与XX公司签订的重庆市商品房买卖合同；二、XX公司于本判决生效后五日内退还唐XX款848653元，并向唐XX支付资金占用利息；三、驳回唐X义的其他诉讼请求。唐X义不服,向重庆市第一中级人民法院提起上诉请求撤销一审判决改判支持唐X的全部诉讼请求。重庆市第一中级人民法院于2018年5月15日作出（2018）渝一中法民终字第XX号民事判决，该院二审查明的事实与一审查明的事实一致。该院二

8、审认为，违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方；违约金在我国合同法中主要体现为一种民事责任形式，因此，不能将违约金条款完全放任和留待当事人自由约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。有鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整,以维护民法的公平原则。而本案补充协议第十七条约定双方均不再以违约金过分高于损失”等为由要求调低违约金，不符合前述规定，故该条无效。判决：驳回上诉，维持原判。唐义X不服向重庆市高级人民法院申请再审,请求支持唐XX一审时的全部诉讼请求。2019年8月3日重庆市高级人民法院作出（2019）渝高法民提字第XX号民事判决，该院再审查明的案

9、件事实与一审、二审判决一致。该院再审认为，双方当事人在缔约时，具有完全民事行为能力，其意思表示真实，约定内容不违反法律规定或社会公共利益，故双方当事人关于双方均不再以违约金过分高于损失等为由要求调彳氐违约金”的约定有效。由于违约金具有损失填补功能，本案违约金请求权与合同解除后损害赔偿请求权指向的是同一损害，故二者不能同时主张。原一审、二审在唐XX同时是出赔偿损失和支付违约金两项请求权,以及唐XX未举证证明其所受损失大小的情形下，按照有利于唐XX的原则，仅对唐XX关于支付利息的主张予以支持并无不当。综上所述，原二审判决虽论理部分不当，但其结论正确，予以维持。判决：维持（2018）渝一中法民终字第

10、X义号民事判决。唐XX不服再审判决，向检察机关申请监督。本院审查查明的案件事实与原一审、二审、再审判决查明的案件事实一致。本院认为,重庆市高级人民法（2019）渝高法民提字第X号民事判决适用法律确有错误,判决结果确有不当。理由如下：本案合同中的违约金所指向的损失与退还利息所指向的损失明显不一，前者指向的损失主要是时间成本和处理违约所耗费的资源等损失，后者指向的损失则是已付房款的孳息损失。预售商品房是一种总价较高、交易成本大的商品，购买时需要耗费大量时间、精力以及机会成本。因而，无论开发商违约还是消费者违约，都会给对方带来较大的时间、精力和金钱损失。故,在商品房销售合同中，通常都会约定双方除返还

11、本金利息或解除合同之外的违约责任；按违约金性质的不同，可将违约金分为惩罚性违约金与赔偿性违约金。论是从利息与违约金所指向的损失不同角度，还是从承担惩罚性违约金并不强求有实际损害发生的角度，本案的违约金都是可以与退还已付房款的利息并行适用的，唐XX有权同时主张；双方当事人既约定返还本金及利息又约定违约责任，系双方对自己权利义务的自主处分，亦不损害社会公共和其他人利益，理应得到尊重。综上所述,重庆市高级人民法(2019)渝高法民提字第XX号民事判决适用法律确有错误,判决结果确有不当。依据中华人民共和国民事诉讼法第二百零九条第一款、第二百零八条第一款及第二百条第六项之规定，向你院提出抗诉，请依法再审。此致中华人民共和国最高人民法院二OXX年XX月XX日(院印)【参考评析】本文书的优点是重点突出,简明扼要,对法院判决在适用法律上存在的错误的分析、论证比较全面和透彻，有较强的说服力。文书中民事诉讼法条文系修改前的条文。