法律层面简析公司股份回购.docx

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1、股份回购作为资本市场的一种基础性制度安排，在优化资本结构、稳定公司控制权、提升公司投资价值、建立健全投资者回报机制等方面具有重要作用。2018年10月26日，全国人大常委会对公司法第142条（即关于公司股份回购的规定）进行了修改。一、制度变化（一）扩大公司股份回购的适用范围142条第一款从“公司不得收购本公司股份。但是有下列情形之一的除外”改为“公司有下列情形之一的，可以收购本公司股份”。旧公司法对公司股份回购是以禁止性规范将公司股份回购严格限制在法定的四种情形中，”禁止为原则，允许为例外”。新公司法修改为授权性规范“可以收购本公司股份o从禁止性规范改为授权性规范，立法态势上放松了对公司股份回

2、购的限制。“法无禁止皆可为，新公司法对公司股份回购通过授权性规范加以规定是否意味着对公司股份回购的全面松绑？若依据文义解释解释142条，从禁止性规范改为授权性规范仅仅是体现立法机关对公司回购在立法层面上态度的放松，并不意味着在法律实施层面的全面松绑,公司回购还是被严格限定在六种法定情形。根据陕西省高级人民法院（2023）陕民终488号判决书：“关于国君力鼎与目标公司天津金戈的“对赌”效力问题。国君力鼎与天津金戈的对赌，依据公司法第一百四十二条第一款之规定：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（-）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职

3、工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。由于本案中不存在上述规定的情形，故本案对目标公司天津金戈的对赌无效。”142条第一款第（一）项和第（二）项并无修改。142条第一款第（三）项没有进行实质性修改，只是完善了对公司股权激励计划和员工持股计划的规定。立法机关对第（四）项规定的异议股东（合并、分立决议）股份回购请求权，进行了技术性修订，无实质变化。新增第（五）项，公司为发行可转债可回购股份作为股源。新增第（六）项，“上市公司为维护公司价值及股东权益所必需”。公司法修改后，2018年11月9日，证监会、财政部、国资委发布关于支持上市公司回购股份的意见（以下简

4、称三部委意见）指出：“上市公司股价低于其每股净资产，或者20个交易日内股价跌幅累计达到30%的，可以为维护公司价值及股东权益进行股份回购”，即允许上市公司进行“护盘”。“护盘”是上市公司股份回购的重要理由之一。护盘回购的基本原理是：上市公司通过回购股份，缩减了股本总额,使股票每股盈余增加，实现了每股盈余的自展效应；向市场传递其认为自己股票被低估的信息，以维护股价稳定。事实上，上市公司出于“护盘”回购股份在本次公司法修订前已经符合监管政策要求。证监会于2005年出台了上市公司回购社会公众股管理办法（试行）。2013年12月，国务院公办厅关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见提出，

5、要完善股份回购制度，引导上市公司承诺在出现股价低于每股净资产等情形时回购股份。上交所于2013年发布的自律规则上市公司以集中竞价交易方式回购股份业务指引对护盘回购进行表述。该指引第4条将“为适应证券市场发展变化和保护投资者合法权益的需要而认定的其他情形”作为鼓励回购的情形之一。（二）简化股份回购决策程序142条第二款主要是针对股份回购决策程序的规定。公司因减少注册资本和与持有本公司股份公司合并回购股份的，法条无修改仍应由股东大会决议。公司因股权激励、员工持股、发行可转债、为维护公司价值和股东权益而回购股份的，简化决策程序可以经公司章程及股东大会授权董事会，经三分之二以上董事出席董事会决议。（三

6、）扩大股份回购份额上限，解除回购资金限制，建立库存股制度库存股是指公司虽已公开发行，但通过购入、赠予或其他方式重新获得，可供再行出售或注销之用的股票。库存股必须存入公司的独立账户，且一般不能行使表决权、股息分配请求权、剩余资产分配请求权及新股认购权等股东权利。库存股必须同时具备四个要素：1、必须是本公司自己股票，库存持有的其他公司发行的股票，是本公司的参股投资项目，不属于库存股范围；2、必须是已经发行的股票，持有的已印刷、但尚未发行的股票属于未发行股而不属于库存股；3、必须是未注销的股票，为了核定资本、准备注销的股票也不是库存股；4、可再次出售。因此，凡是公司未发行的、持有其他公司的、已收回并

7、注销的以及不可再次出售的股票都不能视为库存股。此外，库存股还有三个基本特征：1、库存股不是公司的资产，而是股东权益的减项。首先，股票是股东对公司净资产要求权的证明，而库存股不能使公司成为自己的股东、享有公司股东的权利，否则会损害其他股东的权益；其次，资产不可注销，而库存股可注销；最后，在公司清算时，资产可变现而后分给股东，但库存股却并无价值。2、库存股既非资产又无股东，因此库存股的权力会受到一定的限制。它不具有股利的分派权、表决权、优先认购权、分派剩余财产权等。3、库存股的存续期有限。从设立库存股制度的海外国家和地区来看，库存股不同于一般股票可永久存续，当库存股存在情形被满足后，一般要求在一定

8、期限内转让或注销，以满足公司资本充实原则。旧公司法严格限定了因公司回购形成“库存股”的情形、存续期间，公司因减少公司注册资本而回购的，应在收购后10日内注销；因与持有本公司股份的公司合并和收购异议股东股份的，应在6个月内转让或注销；因奖励本公司员工而回购的，应在一年内转让且限定收购额度不得超过本公司已发行股份总额度的5%o由于回购情形范围较窄、决策程序不够简便，又缺乏明确的库存股制度，导致中国上市公司回购股份积极性不高，股份回购的多重功能未得到充分发挥。而新公司法做出三大调整：1、增加了3种股份回购情形，包括用于员工持股计划或者股权激励、用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券、上市公司为

9、维护公司价值及股东权益；2、适当简化股份回购的决策程序，将公司持有本公司股票的上限由5%提升至10%,允许持有期限由1年提升至3年；3、补充上市公司股份回购的规范要求，增加规定上市公司收购本公司股份时应履行的信息披露义务，以及规定应通过公开的集中交易方式进行回购。（四）新增对上市公司股份回购的规定新增第五项，对上市公司股份回购进行规范，规定上市公司回购股份的交易方式并设立引致规范,将上市公司回购股份的信息披露事项引致至证券法。新公司法规定上市公司股份回购应当通过公开的集中交易方式进行，股份回购应以公开方式进行，包括二级市场竞价和要约方式。结合现行相关规定，上市公司以集中竞价的方式回购股份的，回

10、购价格不得为当日涨幅限制价格；高于前10或30个交易日均价150%的，说明理由。上市公司以要约的方式回购股份的，回购价格不得低于回购报告书公告前30个交易日均价。回购窗口期，不得在开盘集合竞价或当日无涨跌限制的交易日期间回购；不得在定期报告及业绩快报公告前10个交易日内及价格敏感事项决策过程中回购。因回购导致持有权益被动超过30%的，无需履行要约收购义务。回购期限内，不得发新股。二、上市公司回购之新应用公司法此次修改给与了上市公司实施更灵活回购策略的机会。上市公司利用股份回购除可以通过调节流通股票供给量来平抑股价非理性波动；以市价出售库存股则能够获得比配股和增发新股成本更低的资金；以库存股换股

11、方式进行兼并收购，提升公司兼并收购等行为的灵活性；防止敌意收购；避免公司因缺乏足够的股份来源导致持股计划无法实施的情况外，还可以通过股份回购实现以下目的：（-）代替现金分红三部委意见：”上市公司以现金为对价，采用要约方式、集中竞价方式回购股份的，视同上市公司现金分红，纳入现金分红的相关比例计算。”按照现行增发办法，公开发行股份和可转化债券，其中一项要求，近三年现金累计分红不少于近三年实现年均可分配利润的30%o股份回购有利于个人股东节税。回购属股东股票转让行为，按现行规定企业25%所得税；个人流通股免税，限售股20%。分红，居民企业间分红免税；个人基于持股长短税率不同（20%、10%、0%）o

12、（二）为上市公司融资开辟新路径上市公司回购社会公众股管理办法（试行）第11条，回购期间不得发行新股。可转换债券发行中也有类似的规定。三部委意见提供了回购融资相结合，相对宽松的融资方式，“继续支持上市公司通过发行优先股、债券等多种方式，为回购本公司股份筹集资金。支持实施股份回购的上市公司依法以简便快捷方式进行再融资。上市公司实施股份回购后申请再融资，融资规模不超过最近十二个月股份回购总金额10倍的，本次再融资发行股票的董事会决议日距前次募集资金到位日不受融资间隔期的限制，审核中对此类再融资申请给予优先支持。”对于融资回购，股东大会在授权董事会回购决策权时可一并授予融资决策权；董事会决定进行股份回

13、购的，可同时决定发行可转换债券；融资规模不超过最近12个月股份回购总金额10倍;不受8个月或6个月间隔期限制；审核优先支持。（三）全面缩股避免因面值过低退市三部委意见明确提出“上市公司股价低于其每股净资产，或者20个交易日内股价跌幅累计达到30%的，可以为维护公司价值及股东权益进行股份回购”。三、财务处理财政部关于公司法实施后有关企业财务处理问题的通知（财企200667号），明确公司回购本公司股份的财务处理应遵循以下原则：（-）股份回购股份作为库存股管理，回购全部支出转作库存股成本。因合并回购的，同一控制下合并账面价值确认库存股成本，非同一控制下按公允价值确认。（二）股份转让转让时，转让收入高于库存股成本的部分，增加资本公积金；转让收入低于库存股成本的部分，依次冲减资本公积金、盈余公积金、以前年度未分配利润。（三）股份注销注销时，按注销数量减少相应股本。库存股成本高于对应减少股本部分，依次冲减资本公积金、盈余公积金、以前年度未分配利润；低于应减少股本的，增加资本公积金。