建筑工程施工合同纠纷管辖权问题研究.docx

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1、近期的一个建筑工程施工合同纠纷业务让我对建筑工程施工合同纠纷管辖权问题产生了一些思考，现行法律规定对建筑工程施工合同纠纷是否属于专属管辖有着不同解读。虽然实践中常常按照不动产纠纷适用专属管辖，但对此类案件的管辖权的讨论却从未停止，其管辖权争议也时有发生。本文将通过从不同角度对不同观点的解读来探讨建筑工程施工合同纠纷的管辖权问题。以建设工程施工合同纠纷的性质讨论其管辖权问题建设工程施工合同纠纷是否适用专属管辖，关键在于建设工程施工合同纠纷是否属于不动产纠纷，进而是属于不动产物权纠纷，还是属于不动产债权纠纷，要区分建设工程施工合同纠纷属于以上哪一种纠纷，就需要现清楚不动产纠纷的定义，再对建设工程本

2、身及其合同的性质予以分析。民法典未对不动产的范围有明确说明，但2015年3月1日实施的不动产登记暂行条例第2条第2款规定不动产指土地、海域以及房屋、林木等定着物。故此推断，不动产包括土地、海域和房屋、林木等定着物,其特点为无法移动其位置或者移动位置后将造成其价值的损失及灭失。民事权利按其性质可划分为物权和债权等，同理，不动产的权利纠纷分为不动产物权纠纷与不动产债权纠纷。2015年2月1日实施的民诉解释第28条第1款明确了不动产纠纷系指因土地、海域和房屋、林木等定着物的权利确认、分割、相邻关系引起的物权纠纷，该规定将不动产纠纷加以区分，解决了司法实践中长期以来对不动产纠纷到底应如何认定的争议。关

3、于建设工程的性质，在司法实践中一直存在着两种不同的观点：第一种观点认为，建设工程属于法律意义上的“物”，又因其具有不可移动的特征，所以应当属于民法范畴中的“不动产”，所以建设工程施工合同纠纷落入了物权纠纷的范围。另一种观点认为，建设工程因尚未竣工等原因，未经登记而无法完成其“物”的法律形态的转化，完工且经过登记的建设工程才能称其为“物”。既然不属于“物”，则只能认定为“加工物”或“承揽物”，此时建设工程施工合同纠纷则属于债权纠纷。基于以上两种观点，建设工程施工合同纠纷是否适用专属管辖的问题就产生了分歧。由于民诉解释第28条第1款明确了专属管辖适用于不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠

4、纷，专属管辖的范围就不包括不动产的债权纠纷，即除不动产物权纠纷之外的合同纠纷、侵权纠纷等则不属于专属管辖的范畴。第一种观点，若认为建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，其纠纷属于债权纠纷，则当然不属于专属管辖之范畴。另一种观点认为建设工程施工合同纠纷属于物权纠纷，符合了民诉解释第28条第1款中物权纠纷的规定，则理应落入专属管辖之范畴。从立法层面讨论建设工程施工合同纠纷辖权问题立法层面同样对建设工程施工合同纠纷辖权问题有着不同的解读，其原因是最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十四条之规定与民诉解释第二十八条之规定对建设工程施工合同纠纷是否属于专属管辖有着不同的诠

5、释。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十四条：建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。该条规定将建设工程施工合同纠纷案件等同于了普通合同纠纷案件，应当按照中华人民共和国民事诉讼法第二十四条规定，适用合同纠纷的一般地域管辖原则管辖，而不适用专属管辖。按照一般地域管辖原则，建设工程施工合同纠纷案件应当以施工行为地为合同履行地的，由施工行为地或者被告所在地人民法院管辖。而民诉解释第二十八条之规定则给出了不同的定义，民诉解释第二十八条：民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租

6、赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。该款规定明确将建设工程施工合同纠纷纳入了不动产物权纠纷的范围，应由不动产所在地人民法院专属管辖。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释出台于2004年10月25日，而新民诉法于2012年8月31日修正实施、民诉解释解释在2015年2月4日开始施行，所以一种观点认为应当按照新法优于旧法的原则，适用新民诉法及民诉法解释相关规定。另一种观点则认为最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件

7、适用法律问题的解释属于特别法，而民诉法和民诉解释则属于一般法，按照特别法优于一般法的原则，应当适用关于建设工程施工合同解释的特别法。所以这个问题就变成了我们常常看到的“新一般”与“旧特别”的争论。I建设工程施工合同纠纷中的仲裁协议建设工程施工合同纠纷是否可以通过约定仲裁协议的方式仲裁解决，若将建设工程施工合同纠纷归于专属管辖,那么是否与法院的专属管辖相斥，从以下几点进行分析。（一）仲裁协议的定义与特性仲裁协议是当事人双方自愿将他们将来发生或者已经发生的争议提交仲裁解决的一种书面的一致的意思表示。仲裁协议是仲裁机构受理仲裁案件的法律依据，没有仲裁协议，仲裁机构则不能受理仲裁案件，即“没有协议便没

8、有仲裁”。根据仲裁法及相关法律，司法解释的规定，仲裁协议应包括合同中订立的仲裁条款和其他以书面形式在红纷发生前或发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁是建立在社会公信基础之上的私人裁判制度，当事人意思自治是仲裁制度的基础。国家既然承认仲裁制度本身的合法性，并以反映当事人意愿的仲裁协议作为仲裁机构行使管辖权的基础，所以尊重当事人的意愿就应当成为仲裁制度最主要的特征。仲裁具有高度的自治性，仲裁庭的管辖权是当事人通过合意赋予的，其限制范围就是仲裁协议的范围。仲裁协议是仲裁管辖权的基础，因此仲裁庭拥的管辖权的范围不应当也不可能超过仲裁协议约定的事项范围。当事人申请仲裁或提出反请求时，只能在仲裁协议约定的范围

9、内提出，如果仲裁请求或反请求中存在超出仲裁协议范围的事项，对方当事人就有权提出对仲裁管辖权的抗辩。仲裁制度使得我们在解决纠纷的途径上有了更多的选择，强调了民事纠纷解决方式的多元化。（二）仲裁的适用范围仲裁机构作为民间组织，其对争议案件的管辖并非没有任何限制。各国普遍规定，仲裁机构受理的争议案件必须符合法律允许的受案范围，即争议事项具有可仲裁性。法律对仲裁范围进行了划定，确定了仲裁机构和法院对商事纠纷管辖权的界限。国际商事仲裁示范法也将仲裁的范围规定为商事，尽管各国对可仲裁事项范围的界定不同，但大致具有以下两方面的共性：一是普瑞认为商事关系的争议属于可仲裁事项；二是涉及公共利益和国家有强行性规定

10、的事项不得提交仲裁。所以有关反垄断问题、证券问题、知识产权问题、破产等涉及强制性规范的争议则不能通过仲裁的方式解决。但本文所探讨的建设工程施工合同纠纷则不属于上述领域，属于可仲裁事项。（三）仲裁与专属管辖讨论仲裁与专属管辖的问题，要现区分两个口袋，一个是仲裁的口袋，另一个是诉讼的口袋。我国仲裁法第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”也就是说，若双方当事人订立了有效的仲裁协议，就必须受其约束。协议范围内所发生的争议必须以仲裁方式解决，任何一方当事人随意撤消已成立的仲裁协议而向法院起诉，法院也不应受理。如果一方当事人违反协议，向法院起诉，

11、对方可根据仲裁协议要求法院停止诉讼程序，把有关争议的案件移交选定的仲裁机构审理。所以如果双方在建设工程施工合同中约定了有效的仲裁协议，该建设工程施工合同纠纷则只能落入仲裁的口袋。民诉法规定：在合同纠纷中，当事人可以选择“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地”法院为管辖法院；涉外财产、合同案件，当事人可以选择与“争议有实际联系”法院管辖，上述约定不得违反级别及专属管辖，但该“专属”只限制落入诉讼口袋内的纠纷，而不能限制仲裁口袋内的纠纷。也就是说如果签订建设工程施工合同的双方之前存在有效的仲裁协议则不受专属管辖的限制，仲裁协议有效。本文通过以上几段对现存有关建设工程施工合同纠纷管辖权问题不同声音的总结，讨论了其焦点及原因。目前对于该问题仍没有盖棺定论的答案，不同地方在司法实践中的做法也不尽相同，希望在不久的将来能够从立法层面彻底结束这个争论。