西方法律思想史考试重点笔记.docx

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1、1尼采：当我们言及希腊人时，我们实际上是不由自主地谈论现在和过去.2苏格拉底：为自己确立这样的一项使命：克服诡辩派的主观主义和相对主义，并建立一套以那种在客现上得到证明的价值理论为基础的实质性的伦理体系。3斯多葛沮哲学的奠基人是塞米特思想家芝诺，其将自然的概念至于其哲学体系的核心位置，即宇宙的实质是理性，在他看来自然法就是理性法。人作为作为宇宙自然的一部分，本质上就是一种理性动物，在服从理性命令的过程中，人乃是根据符合其自身本性的法则安排其生活。4西塞罗是伟大的法学家和政治家。真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性；它具有普遍的适用性和并且是不变的永恒的。真正的法律乃是一种与自然相符合的正当

2、理性；它具有普遍的适用性并且是不变而永恒的。通过命令的方式，这一法律号召人们履行自己的义务；通过它的禁令，它使人们不去做不正当的事情。它的命令和禁令一直影响着善良的人们，尽管对坏人无在作用。5圣托马斯阿奎那是中世纪经虎哲学最伟大的代表人物。他的学说至今仍可以被誉为是罗马天主我神学、哲学、伦理现的权威解释C他的思想体系是基督教圣经教义与史里士多德哲学的巧妙结合的表现。6格劳秀斯把自然法定义为“一种正当理性的命令，它指示：任何与合乎理性的本性相一致的行为就有一种道德上的必要性；反之，就是道德上罪恶的行为。”7现代伊始，古典自热法学遇到了另一种理论的挑战；从某些方面来看，这种理论也是那些与促进形成理

3、性主义的个人主义的自然法哲学相同的政治、社会和经济力量的一种产物。它就是国家理由的理论，并在意大利政治哲学家尼古洛马基雅维利的著作中得到了最有彩响的系统阐述。8作为莱布尼茨(1eibniz)哲学理论的追随者，沃尔夫教导说，人美最高的义务便是力求完善。对他来说，与努力促进他人充吞相结合的自我完善的这种道德义务，乃是正义和自然法的基础。自然法要求人们去做那些既有助于充善自身又有助益于完耳其状况的事情。9Jfc德斯戕所设计的政府权力分立和相互制衡的方案早在英国不成文宪法中就已得到了实施和遵楣.在英国的政府制度中，行政权和司法权实际上决低于立法权，因为立法权被认为是至高无上的如果我们不用隐喻的说法，那

4、就是说，被孟德斯鸠错误地安置在现在英国的那种制度，注定会在美国首次形成。10洛克与孟德斯戕的思想在美国政府制度中的连结点，主要是司法审查原则11让雅克卢松出生在瑞士日内瓦城。就他坚信存在个人的“自然权利”而言，他的思想可以被划入自然法的传统.但是，他拗弃了古典自然法的传统，至少在他的学说中有一部分是这样的。因为他并不是在保护不可剥夺的个人权利中，而是在主权性的集体“公恚”的至高无上性中探寻社会的终极规范的。12伦理上的或道德上的自由，恚味青人之恚志的自主性和自决；只要我们能够遵守铭刻在所有人心中的道德律，那么我们在道德上就是自由的.这一道德律要求我们根据某一被我们看堡成为普通之法的准则而行事。

5、康德把这种道德律称之为“绝对命令”。他则把法律上的自由定义为个人对他人专断意志和控制的独立。他把这种自由视为人根据人性而具有的惟一原初的、固有的权利。13黑格尔把国家定义为“伦理世界和伦理理想的现实”。这个定义表明，黑格尔与康的不同，因为他不仅把国家看做是一个制定法律和执行法律的机构，还从国家这一术语的广义出发把它视为发展一个民族伦理生活的有机体。这种伦理生活表现在一个民族的习惯、习俗、共同信念、艺术、宗教和政治制度中。14 斯宾塞认为，社会发展第二阶段的标志是，增加对政府职能的限制，以增进个人自由。政府的活动领域被逐渐地限制在执行契约和对当事人双方提供保护的篦国之内.斯宾塞反对各种册式的社会

6、立法和集体管制，并且认为它们是对自感选择之法则不正当的干涉，而在文明的最高阶段，自然选择之法则应当是具有无限的权威。15 边沁认为，政府的职贲就是通过避苦求乐来增进社会的幸福。“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准”。16 萨维尼在其名著论立法和法理学在当代的使命中，首次提出了他的法律观。法律绝不是那种应当由立法者以专断刻意的方式制定的东西。17国际法是实在道德，并非实在法.奥斯丁因此否认国际法的规则和原则具有法律的性质，这些规则和原则只应被看作是“实在道德”的规则，亦即奥斯丁认为的一个由“舆论建立或设定的规则”的规范系统。18奥斯丁认为，立法科学则是伦理学的一个分支，其作用在于确定衡量实在

7、法的标准以及实在法为得到认可而必须依赖于其上的原则。19俄国法律哲学家雷昂彼得拉日茨基更为详尽地阐述了法律中的心理学因素。他认为，法律现象是由独特的心理过程构成的，而只有通过运用内省的方法才能观察到这种过程。“20虽然罗马法古典时期的法学课本中充满了关于自然法(ju8natura1。)、自然理由(natura1isratio)和自然理性(naturarerurn)的论述，但这些书中所阐释的“自然法”通常都不是西塞罗所讨论的那种普遍且永恒的法律，它所反映的毋宁是一种由人们提出的解决某个案件的方法，而这种方法同罗马社会期望人们的行为方式相一致或同某一特定的事实情形所固有的正义相一致。古罗马法学家盖

8、尤斯在他的法学阶梯中宣称，“凡依靠法律和习惯统治的国家，都部分地运用了他们自己的法律，部分地运用了为整个人类共有的法律。任何民族为自己制定的任何法律都是该国所特有的法律；它被称为市民法(j8civi1e),因为它是这个国家特定的法律。而自然理性在整个人类中确立的东西，则是为全人类平等遵守的；它被称之为万民法(jusgentium),因为它是万国适用的法律”。21柏拉图在政治家篇的对话录中，阐述了他不慎看中法律的理由。22业1里士多德认为，相对于一人之治来说，法治更为可取让一个人来统治，这就是在政治中混入等性的因素，因为人的欲望中就有那样的特征。23基督教认为，人类的历史不是施环的，不走相同的东

9、西永恒的周而复始的。24自然法依靠某些一般性规则指引人的活动。这些一般性规则中最基本的规则就是行善避患C25斯多蒿学派创立了一种一人人平等的原则和自然法的普遍性为基础的世界主义哲学，其终极理想就是建立一个所有的人都在神圣的理性知道下和谐共处的世界国家。27而洛克则与霍布斯不同，他指由，人们在建立政权时任然保留着他们在前政治阶段的自然状态中所拥有的生命、自由和财产(洛克时常把这种东西都归入财产这一概念中)的自偌权利。洛克指出：“自然法是一种适用于所有人(包括立法者和其他人)的永恒规则”。让渡给政治国家的只是实施自然法的权利。28新教对圣经教义作了重新解释，例如，它把“所有的灵魂在上帝面前都具有平

10、等的价值”的收义中心解释为每个人都有权直接同上帝交流，而毋需通过我上的中介.29孟德斯鸠的声誉主要是以他的权力分立政治理论为基础的。他指出，“每个有权力的人都是于滥用权力，而且还趋于把权力用至极限，这是一条万古不易的经验30对卢梭而言，政治的根本问题是“吴寻找出一种结合形式，亦即那种能以整体的共同力量来保护和弗卫每个结合者的人身和财富的结合册式，而且在这种结合体中，与个人在与所有的其他的人相结合的时候仍鼠从他自己的意志，且仍像以往一样自由。”为了实现这个目标，每个人都必须通过始结社会契约，毫无保留地把他全部自然权利让度给整个团体。31卢梭与孟德斯鸠不同，他并未主张一种三权分立、独立、平等的政治

11、制度。在他所提倡的政治方案中，立法权方于其他两权，它属于全体人民，而不属于象议会那样的代表机构。先验唯心主义是一种哲学态度，这种哲学态度认为由人之心智形成的观念和念具有自主存在的性质，并且否认这些观念和楼念只是人们对不断变化的经验世界的反映。自由这一楼念乃是康德的道德和法律哲学的核心。乔治威廉弗里德里希黑格尔的哲学中，德国的先验唯心主义发生了从主观唯理论到客观唯理论的楮向.32黑格尔认为，各个国家在进行外交事务中的主权是绝对的和不受限制的。国家之间的纠纷如果不能通过共同协议来解决，就只能通过战争来解决，而与此同时黑格尔又认为战争是一种保护国家内部健康和活力所必需的和有益的制度。33英国思想家埃

12、蒙一伯克在著作的法国大革命的反思一书中，法国大革命的激进行为，并强调了传统的发展价值.34美国约翰-穆勒发展了边沁的功利主义理论。35奥斯丁认为，法理学的任务是对从实在法制度中抽象出来的一般梃念和原则予以阐释。根据奥斯丁的理论，实在法最为本质的特征乃是它的强制性或命令性。法律被认为是主权者的一种命令。36在美国，约翰奇普文格雷、韦斯利N霍菲尔松和艾伯将考克雷克也都对分析法理学做出了贡献。37自由法运动于20世纪初产生于德国。该运动的支持者倡导一种比利益法学惹尼的理论更加激进的法理学方法。这场运动的先驱者是厄恩斯特富克斯和赫尔曼坎托罗维茨。自由法运动强调审判过程中的直觉因素和情感因素，并要求法官

13、根据正义与衡平去发现法律。38当我们把卡多佐的观点同美国另一位著名法官奥列弗温德尔农姆斯的观点进行比较时，我们就会发现他们两个人对司法审判过程中某些主要方面的看法在很大程度上是一致的。法律的生命始终不是辽辑，而是经脏.作为一个伦理怀疑论者，它主要把法律看成是代表社会中占支配地位的利益群体的意识、并以强调为后盾的法律集合体。虽然霍姆斯承认，在最初制定法律规则时，道德规则是有影响的，但他却倾向于把道德看成是日J1变化的社会权力集团的旨趣和价值偏好。再者，他认为，“如果能够把所有具有道德含义的字词从法律中全部消险”，那么对于解释现行的实在法来讲，就很可能是有助益的。它的基本哲学是，生活实质上就是达尔

14、文所谓的生存竞争.39康德把法律定义为“那些能使一个人的专断意志按照一徽的自由律与他人的专断恚志相伊调的全部条件的练合”40根据凯尔森的纯粹法学理论，法律科学的研究对象乃是那些“具有法律规范性质的、能确定某些行为合法或非法的”规范。所谓规篦，加尔森意指“某事应当是或应当发生，尤其是指人们应当以一定的方式行事，1、论拉德布朗赫学说中法律理论的三部分。（183-185）第二次世界大战以前，拉德布鲁赫对法律与正义的基本上持一种相对主义的观点。他的思想取向主要是：法律是人类共同生活的一般性规则的总和。【正义】法律的终极目标是实现正义。正义是模拗和不确定的概念。它要求：平等的人应当得到平等的待遇，而不同

15、的人则应当根据其不同的情况加以不同的对待。这个一般性原则使两个未得到解决的问题：第一，衡量平等和不平等的标准问题。第二：平等的人和不平等的人所应当受到的特殊的待遇问题。【权宜合目的性：个人主义、趣个人主义、趣人格主义】为了把握法律的实质性内容和具体内容，正义的观念还须用权宜的观念加以补充。至于法律调整的权宜问题，是无法用某种方法明确地、一般地做出回答的。这种答案一定会具有政治和社会信念或政党观念的色彩。一个人或一个弹体可能会把发展个人的人格视为是法律的最高目标（个人主义）；另一个人或另一个群体则可能把达到民族的强大和昌盛视为是法律的最高目标（趣个人主义）.第三个人或群体还可能视促进文明和文化事

16、业为法律的最有价值的目标（趣人格主义）。虽然拉德布鲁赫倾向于超人格主义的观点，但是他仍认为，在上述三种论点之间做出的任何选择，都是无法根据科学论证的方式得到证明的。在他看来，进行这种选择实乃是一个个人倾向的问题。【法的确定性法的安定性】决不能把法律制度当做各种相互冲突的政治和社会观点的玩物.为了安全和秩序的目的，就必须设法对什么是正确的和什么是错误的问题做出权威性的确定。因此，正义和权宜观念还必须用第三种观念，即法律确定性观念来补充。这汇总观念要求由国家来颁布和维持一个实在且有约束力的法律制度。2、论举例说明历史法学派的得失一219【历史法学派之得失】【历史法学派的合理性；举例：希腊、罗马、英国】历史法学派