学习领会《经营者集中反垄断合规指引》心得.docx

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1、学习领会经营者集中反垄断合规指引心得2003年9月11日，国家市场监管总局正式发布经营者集中反垄断合规指引指引聚焦经营者集中监管特点以及企业合规需求，从合规风险、合规管理、合规保障等方面为企业提供有益参考首次引入案例说明，帮助企业更好理解投资并购各环节可能面临的合规风险，是指引的最大亮点作为常见的垄断形式之一，经营者集中是指经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响简单来说就是经营者合并，比如常见的企业间收购、并购一方面，经营者集中有利于整合资源、节约成本，发挥规模经济效应，是企业做强做大

2、的有效路径；另一方面，若企业滥用市场支配地位，也有可能构成垄断反垄断，反对的是“可能具有排除、限制竞争效果”的经营者集中，而非所有经营者集中因而，界定标准（或者说需要申请审批的申报标准）至关重要反垄断法及其配套制度经营者集中审查规定要求，“经营者集中达到申报标准的，经营者应当事先向国家市场监督管理总局申报,未申报或者申报后获得批准前不得实施集中”，意在通过事前干预，维护合理的市场结构、防止市场力量过度集中，将排除、限制竞争问题抑制在萌芽状态可实践中，企业对申报标准和是否达到申报门槛存在误判，出现了不少并未对竞争造成不利影响、却因应当申报而未申报受到处罚的案例一位律师总结道，常见误判情形主要包括

3、：控制权认定偏差，如实际中有些股权收购分步完成，取得的股权应合并计算；营业额计算偏差，如收购多家目标公司，目标公司营业额合并计算；抢跑，如申报未经批准就实施集中等部分企业特别是中小规模企业在合规认识和能力建设方面存在不足，加强合规指导的需求较为强烈为帮助企业更好理解经营者集中各环节可能面临的法律风险,指引以问题为导向，首次引入案例说明，如提示企业在判断是否应当申报经营者集中时，需要重点关注控制权认定不准确、营业额计算不准确、抢跑等风险，这些案例非常具有现实针对性，对企业而言实用性很强指引为经营者提供参考，但不具有强制性，能够更好平衡消除潜在竞争风险和减轻企业负担之间的关系，体现了以企业为中心、

4、规范监管与促进发展并重的监管态度指引是2008年反垄断法实施以来，国务院反垄断执法机构出台的首部经营者集中监管领域合规指导性文件，对提升经营者集中常态化监管水平具有重要意义新反垄断法实施一年多来，相关配套制度和细化措施还在不断完善针对性解决实践中的突出问题，加强和改进反垄断监管执法，打造公平、透明、可预期的良好竞争环境，也能为加快推进全国统一大市场建设、构建新发展格局、推动高质量发展作出积极贡献附：经营者集中反垄断合规指引第一章总则第一条目的和依据为了引导经营者落实经营者集中反垄断合规主体责任，提高经营者集中反垄断合规意识和管理水平，促进社会主义市场经济健康发展，根据中华人民共和国反垄断法（以

5、下简称反垄断法）、国务院关于经营者集中申报标准的规定（以下简称申报标准）、经营者集中审查规定等规定，制定本指引本指引是国务院反垄断委员会发布的经营者反垄断合规指南在经营者集中领域的专项指引经营者可以根据经营规模、管理模式、集中频次、合规体系等自身情况，参照本指引建立经营者集中反垄断合规管理制度，或者将本指引有关经营者集中合规要素纳入经营者现有反垄断合规管理制度第二条合规必要性经营者集中审查是一项事前反垄断监管制度，旨在防止经营者通过经营者集中排除、限制相关市场竞争经营者加强经营者集中反垄断合规管理，可以帮助经营者识别、评估和管控经营者集中反垄断法律风险，避免具有或者可能具有排除、限制竞争效果的

6、经营者集中，防范因违法实施集中承担法律责任第三条适用范围本指引适用于经营者在中国境内以及境外实施经营者集中时的反垄断合规活动第二章经营者集中审查主要规定第四条经营者集中一2一经营者集中是指下列情形：经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业,则构成经营者集中；如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，其他经营者没有控制权，则不构成经营者集中第五条经营者集中申报经营者集中达到申报标准的，经营者应当事先向国家市场监督管理总局（以下简称市场监管

7、总局）申报，未申报或者申报后获得批准前不得实施集中未达到申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，市场监管总局可以要求经营者申报并书面通知经营者，经营者应当依法申报经营者集中有下列情形之一的，可以不向市场监管总局申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的；（二）参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的第六条申报义务人通过合并方式实施的经营者集中，合并各方均为申报义务人；其他情形的经营者集中，取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者为申报义务人，其他经营者予以配合同一项经营者集中有

8、多个申报义务人的，可以委托一个申报义务人申报被委托的申报义务人未申报的，其他申报义务人不能免除申报义务申报义务人未申报的，其他参与集中的经营者可以提出申报申报义务人没有依法履行申报义务，导致违法实施集中的，申报义务人承担相应法律责任第七条经营者集中审查收到经营者集中申报后，市场监管总局依法对经营者集中可能产生的竞争影响进行评估经审查，市场监管总局对不具有排除、限制竞争效果的经营者集中依法无条件批准，对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中依法附加限制性条件批准或者予以禁止第八条违法实施经营者集中调查经营者集中达到申报标准，经营者未申报实施集中、申报后未经批准实施集中或者违反审查决定的,

9、市场监管总局依法进行调查经营者集中未达到申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，经营者未按照相关规定进行申报的,市场监管总局依法进行调查是否实施集中的判断因素主要包括是否完成经营主体登记或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等第九条法律风险和责任经营者违反反垄断法有关经营者集中规定，可能面临以下法律风险或者承担以下法律责任：（一）违法实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由市场监管总局依法责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销

10、售额10%以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处500万元以下的罚款；一4-（二）对市场监管总局依法实施的审查和调查，经营者拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由市场监管总局依法责令改正，对单位处上一年度销售额1%以下的罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处500万元以下的罚款；对个人处50万元以下的罚款；（三）违法行为情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，市场监管总局可以在第（一）（二）项规定罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额；（四）因违法行为受到行政处罚的，按照国家有关规定记入信用记录，并

11、向社会公示；（五）实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任，损害社会公共利益的，可能面临民事公益诉讼；（六）违法行为构成犯罪的，依法追究刑事责任第三章重点合规风险第十条重点关注的经营者集中建议经营者重点关注下列经营者集中，充分评估反垄断法律风险：（一）与上一会计年度中国境内营业额超过4亿元的经营者合并；（二）收购上一会计年度中国境内营业额超过4亿元的经营者的股权或者资产；（三）与上一会计年度中国境内营业额超过4亿元的经营者共同收购其他经营者的股权或者资产；（四）通过合同等方式取得上一会计年度中国境内营业额超过4亿元经营者的控制权或者能够对其施加决定性影响；（五）与上一会计年度中国境内营

12、业额超过4亿元的经营者新设合营企业；（六）交易金额巨大或者可能对市场产生重大影响，受到业内广泛关注的经营者集中前款以及本指引第二十条第一款所称营业额4亿元标准是根据本指引发布时的申报标准所设立，后续如申报标准修改，4亿元标准相应调整第十一条判断是否应当申报时的关注重点判断一项交易是否应当申报经营者集中时，首先判断交易是否构成经营者集中，其次判断经营者集中是否达到申报标准，建议参考经营者集中审查规定有关控制权判断和营业额计算的规定在判断是否应当申报时，需要重点关注以下风险：（一）控制权认定不准确，误判交易不构成经营者集中导致未依法申报违法实施集中【案例】判断一项交易是否构成经营者集中，取决于经营

13、者通过该交易是否取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响收购少数股权也可能取得控制权，从而构成经营者集中A企业收购B企业20%股权，尽管A企业不是最大股东，但A企业可以单独否决B企业的年度商业计划、财务预算、高级管理人员任免等经营管理事项,则A企业很可能取得对B企业的（共同）控制权，构成经营者集中如果该经营者集中达到申报标准，A企业未申报，则构成未依法申报违法实施集中（-）营业额计算不准确，误判经营者集中未达到申报标准导致未依法申报违法实施集中【案例】参与集中的经营者的营业额包括该经营者以及申报时与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和，但是不包括上述经营者

14、之间的营业额作为收购方的A企业上一会计年度中国境内营业额仅为2亿元,但A企业所属的B集团上一会计年度中国境内营业额达到申报标准,在判断是否达到申报标准时应当按照B集团营业额计算如果A企业按照营业额2亿元计算认为没有达到申报标准而未申报，可能构成未依法申报违法实施集中第十二条判断何时申报时的关注重点达到申报标准的经营者集中，经营者在签署集中协议后，实施集中前应当向市场监管总局申报,没有及时申报的，可能构成未依法申报违法实施集中【案例】为同一经济目的，经营者之间确定发生的分步骤实施的收购交易，如果各步交易之间相互关联、互为条件，可能构成一项经营者集中，在实施第一步前需要申报A企业与B企业签署一份交

15、易协议，根据该协议，A企业确定将分三步收购B企业持有的目标公司全部股权，第一次收购16%股权、第二次收购34%股权、第三次收购剩余股权，最终完成全部100%股权收购，该多步交易很可能构成一项经营者集中，如果达到申报标准,需要在实施第一步前申报，否则构成未依法申报违法实施集中第十三条申报后“抢跑”申报经营者集中后，在获得市场监管总局批准前，经营者不得实施集中，否则构成“抢跑”并承担违法实施集中法律责任【案例】A企业与B企业计划新设合营企业，依法进行了经营者集中申报，但在市场监管总局尚未作出经营者集中审查决定的情况下,完成了合营企业登记注册手续，构成违法实施集中A企业与B企业承担违法实施集中的法律

16、责任第十四条对申报代理人的要求申报人可以自行申报，也可以依法委托他人代理申报申报人选择代理人应当严格审慎，对代理行为加强管理，并依法承担相应责任申报代理人应当诚实守信、合规经营，不得故意隐瞒有关情况、提供虚假材料或者采取其他行为阻碍经营者集中案件审查、调查工作第十五条对申报材料的要求申报人应当对申报文件、资料的真实性、准确性、完整性负责申报代理人负责协助申报人对申报文件、资料的真实性、准确性、完整性进行审核第十六条排除、限制竞争风险依法申报的经营者集中，如果市场监管总局审查认为该项经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，将附加限制性条件批准或者禁止该项经营者集中评估经营者集中的竞争影响，可以考察相关经营者单独或者共同排除、限制竞争的能力、动机及可能性