医疗侵权赔偿纠纷案件审理的法律误区.docx

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1、医疗侵权赔偿纠纷案件审理的法律误区目前关于医疗侵权纠纷处理的现行实体法规范,主要存在于民法通则、关于贯彻执行民法通则若干题目的意见（试行）、关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干题目的解释、医疗事故处理条例（以下简称条例）及关于审理人身损害案件适用法律若干题目的解释等法律、法规和司法解释之中。在这种诸法并存的情况下，法院面临着是适用民法通则（及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释），还是适用条例的题目。在条例实施后（人身损害赔偿解释发布前），最高法院于2003年1月6日发出了关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知。该通知规定，医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，参照条例的有关规定办理；因医疗事

2、故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。最高法院的通知从审判角度确立了审理医疗侵权赔偿案件区分不同类型分别适用法律的原则。2004年4月（人身损害赔偿解释发布后），最高法院民一庭负责人在接受人民法院报记者的提问时，就审理医疗纠纷案件的法律适用题目再次明确了上述原则。因此,我国现阶段医疗侵权赔偿实行双制度（也称为二元化），即医疗事故侵权损害赔偿纠纷适用条例，一般医疗侵权损害赔偿纠纷适用民法通则及相关法律和司法解释的有关规定。一、双制度的具体表现1纠纷性质分为医疗事故损害赔偿和非医疗事故损害赔偿。医疗侵权损害赔偿纠纷，实质是医疗机构因医疗过错致患者生命健康损害这一特殊领域的侵权行为

3、引发的民事赔偿纠纷，在民事侵权体系中属于医疗过错侵权损害赔偿类。但是，最高法院的司法解释却把医疗侵权损害赔偿纠纷分为两类：一类是医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷；另一类是非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原因引起的医疗侵权赔偿纠纷。固然这两类纠纷都与医疗行为有关，但是发生的原因不同，前者致害的原因以构成医疗事故为条件，而后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗过错行为。2、鉴定性质分为医学鉴定（医疗事故鉴定）和司法鉴定（医疗过错鉴定）。我国目前的行政法规和司法解释把医疗过错鉴定的性质分为两类：一类是构成医疗事故的特殊医疗过错鉴定，即医学鉴定；另一类是不构成医疗事故的一般医疗过错鉴定，即

4、司法鉴定，两者均是人民法院认定医疗机构有无过错及过错程度大小的重要依据。3、鉴定机构分为医疗事故鉴定机构和医疗过错鉴定机构。我国目前的行政法规和司法解释把医疗侵权损害赔偿纠纷分为医疗事故损害赔偿纠纷和非医疗事故损害赔偿纠纷，相应地把医疗过错鉴定机构区分为医疗事故鉴定机构和医疗过错鉴定机构。法定的医疗事故鉴定机构为医学会（设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。）；法定的医疗过错鉴定机构为隶属人民法院的司法鉴定机构和隶属司法行政治理的司法鉴定组织。4、鉴定标准分为医疗事故人身损害鉴定标

5、准和一般人体损伤程度鉴定标准。医疗事故人身损害鉴定标准适用于特殊医疗过错医疗事故导致的人身损害,一般人身损害鉴定标准适用于一般医疗过错导致的人身损害。5、法律适用区分为适用条例和适用民事法律、司法解释,即特殊医疗侵权行为一一医疗事故适用条例；一般医疗侵权行为非医疗事故适用民法通则等民事法律和司法解释（最高人民法院关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知）。6、赔偿标准分为医疗事故赔偿标准和一般人身损害赔偿标准。就医疗侵权行为而言，特殊医疗侵权行为医疗事故适用医疗事故赔偿标准；一般医疗侵权行为非医疗事故适用司法解释确定的一般人身损害赔偿标准（关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干题目的解

6、释、关于审理人身损害案件适用法律若干题目的解释）。7、救济机制分为行政调解和民事诉讼。医疗事故赔偿争议双采行政调解和民事诉讼机制（对医疗事故赔偿，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部分提出调解申请,也可以直接向人民法院提起民事诉讼）；非医疗事故赔偿单采民事诉讼机制。二、双制度存在的题目及其危害医疗侵权赔偿实行双制度，刺激了医、患双方不同的诉讼追求：医者为追求最低限度的赔偿，无论其医疗过错行为是否构成医疗事故，均会极力主张医疗事故鉴定，并要求适用条例进行实体处理（按条例规定，不构成医疗事故则医疗单位不承担赔偿责任，即使构成医疗事故，按条例赔偿的数额也远远低于一般

7、人身损害赔偿标准；而患者为追求最大限度的赔偿，即使医者的医疗过错行为可能构成医疗事故，也绕开医疗事故鉴定而要求司法鉴定（医疗过错鉴定），并要求按最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干题目的解释确定的高赔偿标准承担医疗侵权赔偿责任。双制度的消极后果十分明显：患者的人身权利遭受医疗过错行为同等损害却享受不同等的赔偿待遇；构成医疗事故应当是侵犯患者人身权利案件中后果最严重的情形，但按照条例获得的赔偿却不是最高的，这种失衡会动摇公众对法律的信心，产生大量的诉讼投机行为。这里有必要探讨一下条例的法律地位。笔者以为，条例首先应当被理解为是关于卫生行政机关处理医疗事故的行政法规。其次，条例还可以被

8、理解为是关于医学会设置医疗事故技术鉴定的机构、组织和实赠医疗事故技术鉴定，为医疗事故争议当事人协商解决其争议和卫生行政机关处理医疗事故争议提供专门辅助的行政法规，是医学会实施鉴定的行政法规上的依据。但条例并不能当然成为法院审理医疗侵权赔偿案件（尽管是其中的一部分案件）的法律依据。现行条例关于医疗事故赔偿范围和赔偿标准的规定，只有在其制定得到了人大（或其常委会）的特别授权（无论是通过法律还是通过决定），并且该项授权之目的是指示国务院为法院审理医疗事故赔偿案件制定赔偿标准的情况下，或者在法律明确作出了诸如行政法规对医疗事故赔偿作出规定的，适用行政法规”之类的规定的情况下，才有可能成为法院审理医疗事

9、故赔偿案件的依据。现行条例显然并不具备这样的条件。最高法院以损害形成原因作为法律适用的划分标准是不科学的。特别法优于普通法是人民法院适用法律的一项重要原则。不少专家学者以为，就医疗侵权行为规定而言，条例是特别法，民法通则则是普通法，应当优先适用条例。对此类熟悉笔者不能苟同。中华人民共和国立法法第八十三条明确规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。该法第八十七条同时规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或撤销：（二）下位法违反上位法规定的

10、；从以上规定我们不丢脸出，特别法优于普通法的真正含义是指同一位阶的法律、法规、规章等，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，而不是指下位阶的法规、规章与上位阶的法律、法规、规章不一致的，适用下位阶的法规、规章。条例与民法通则是下位法与上位法的关系，不具有可比性。我们充其量只能说在医疗损害行为作为侵权行为的一种形态，在条例作出了特别规定，但尽不可因此得出条例是特别法的结论。最高法院关于医疗纠纷案件法律适用实行双制度的通知及答记者问表现了其在法律适用方面对现存行政立法的过度依靠、在司法解释方面对行政见解的过度尊重的传统，该通知在宪法意义上否定了民法通则作为民事基本法的地位和相对于行政法规的上位

11、法属性，有损于我国民事法律制度的同一,违反了行政权与司法权各自独立的原则;在实质上变更了民法通则的适用范围，从而侵犯了人大的立法权，动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系；在事实上否定了法院必须忠实执行法律、尽对尊重人大国家立法权的宪法原则，没有法律根据地剥夺了医疗事故被害人根据民法通则获得实际赔偿的权利，赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权，违反了权利救济和权利同等的个人化的人权保障原则。三、司法建议综上所述，最高法院的该项通知及民一庭的答记者问所确立的区分不同类型分别适用法律原则不仅与法不符，且在司法实践中导致了熟悉和法律适用上的混乱。现行的医疗事故处理条例是在医疗事故

12、处理办法基础上修订的，在实施过程中还有很多不完善的地方，仍留有行业保护的痕迹，且属于行政法规，法律效力不高。笔者以为有必要提升医疗事故处理条例的法律层次，建议由全国人大常委会以法律形式颁布医疗事故处理法，内容应当涵盖医疗事故和非医疗事故纠纷。一方面，医疗事故处理作为社会热门，与人的生命息息相关，以法律的形式颁布更能体现党和政府对人民生命的尊重和对人的关怀;另一方面,该法急需扩充的一些新内容,而有些涉及公民基本权利义务的内容必须由全国人大常委会才有权制定。还有很重要一点，医疗事故处理是卫生行业的重要组成部分，既然执业医师法和献血法均由全国人大常委会颁布，那么医疗事故处理办法由全国人大常委会颁布，

13、才能与此相协调。当然从总的框架来说，医疗纠纷处理仍属民事范畴，所以在制定新的医疗事故处理法时，在实体内容与程序内容上要留意与民法通则和民事诉讼法的衔接协调，不可矛盾。新法应当废除双制度，实行单制度。医疗侵权损害赔偿废除双制度，实行单制度，可回为五同一，即：医疗侵权损害赔偿纠纷性质同一定性为医疗过错侵权损害赔偿纠纷，不再区分为医疗事故侵权赔偿纠纷和非医疗事故侵权赔偿纠纷两类；医疗过错鉴定性质不再区分为构成医疗事故的特殊医疗过错鉴定和不构成医疗事故的一般医疗过错鉴定，同一定性为医疗过错鉴定；医疗过错导致的人身损害鉴定标准不再区分为卫生部制定的医疗事故人身损害鉴定标准和*制定的一般人身损害鉴定标准，同一执行*制定的人身损害鉴定标准；医疗侵权损害赔偿项目和标准同一，不再区分为医疗事故赔偿标准和非医疗事故赔偿标准；医疗侵权损害赔偿法律适用同一为民事法律和司法解释，不再区分不同类型分别适用法律。在新法制定和实施前，可行的方案是：由最高法院以司法解释明确规定医疗侵权赔偿法律适用一元化，即适用民法通则及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释。同时，立法部分应抓紧制定特别法律，使法律适用得到同一。