《民法典》传统基因与民族特色的法理解析.docx

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1、民法典传统基因与民族特色的法理解析一、引言：民法典民族特色的时代关注2021年1月1日，中华人民共和国民法典（以下简称民法典）开始实施，属于中国的民法典时代终于来临。编纂民法典既是重大的政治法律行动，也具有深远的文化价值。民法典是国家的基础性法律，也是民族的文化旗帜，承载了独特的民族精神。民法典既吸收国外法治建设的优良成果，也继承了中华传统法律文化精髓，带有鲜明的民族特色与浓郁的传统文化烙印。习近平总书记对民法典有一个重要论断：“民法典系统整合了新中国成立70多年来长期实践形成的民事法律规范，汲取了中华民族5000多年优秀法律文化”，“中国特色”被公认为民法典最重要的三大特色之一。1804年法

2、国民法典被称之为风车水磨时代的民法典标杆，1900年的德国民法典被誉为工业社会民法典的典型，而今天的中国民法典为世界法治事业贡献了中国智慧，堪称中华民族精神的法律宣言书。探讨民法典的中国特色成为近年来法学研究主题之一，围绕着民法典蕴含的传统法文化基因这一主题，亦产生了一些颇有价值的研究成果。如苏亦工提出，东亚地区近代的“民法典情结”源远流长，并非肇端于日本而是滥觞于中国传统的唐律情结。马俊驹提出，应实现民法和传统文化、民法和现代文明的良性整合，寻求他们共通处和结合点，建立既尊重人性、彰显权利，又崇尚社会公益、弘扬社会公德的民法新格局。张生探讨了民法典继承传统法文化的具体方法，他提出民法典可以直

3、接通过原则、规则的形式吸纳传统法；还可以通过辅助性法律渊源间接的将传统法纳入民法体系之中。苏艳英提出，民法典深度整合了中华传统文化与现代民法文化，内蕴着人类社会共通的价值追求，富有民族性特质。现有研究涉及传统法文化对民法典的一些影响，特别是家庭观上，但相关研究尚显分散，缺乏体系化建构，对这种影响的内在法理根据尤其需要挖掘。本文试图在学界现有研究基础上，从理念与制度两个角度追溯民法典与传统法文化的关联性。重德性、尚和合、彰人性的传统法文化形塑了民法典的独特人文精神，对民法典立法目的、基本原则和价值关怀有着独特的牵引，而传统典章制度也对民法典的立法技术、政治使命等制度安排有着重要启发。在相关梳理的

4、基础上，本文最后从民族生活、特色治理、世界的深层原因，以求教于方家。经验等向揭示中国民法典承继传统法文化二、理念牵引：传统法文化对民法典精神的影响与形塑法典的背后沉淀着思想，也流淌着独特民族的文化表达。每个民族具有区别于其他民族的独特的日常习惯、道德风俗，也有着鲜明民族特色的法律实践。孟德斯鸠曾说每个国家的法律都有其特殊性，“如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。法典的出台要立足于本民族的现实情况，与本民族的历史文化传统与生活方式相适应。民法典汲取了中华民族数千年优秀法律文化，传统文化也影响甚至塑造了中国民法典的独特人文精神。民法典的诸多原则要纳入到传统文化的背景

5、之中，才更好凸显其精神内涵。毋庸讳言，包括中国在内的现代民法主要来源于罗马法，从具体制度建构而言，传统制度确实甚少可沿用至今。但是“抽象继承法”则打开了 一扇新的大门。冯友兰在关于中国哲学遗产的继承问题等文章中提出了 “抽象继承法”。他认为，一切哲学命题都有双重意义，即抽象意义和具体意义。需要区分其“一般性”和“特殊性”，继承的只能是一般性,“特殊性是不必继承也不可能继承的”。“抽象继承法”对法律传统的继承也有重要启示。比如传统的“三复奏” “五复奏”死刑复核程序今天不可能机械照搬，具体继承也无必要,但是其背后蕴含对生命尊重的观念则是可以抽象继承的，这与现代人权保障制度有相通之处。这一进路启发

6、我们，暂且不论具体制度是否沿袭，中国传统人文理念对民法典确实是精神富矿。比如德法合治、尊重德性、崇尚和合、敬畏自然等传统人文思想对民法典的价值关怀有着明显影响。(-)德法合治与民法典的道德关怀礼法结合、德主刑辅是中华法系的最典型特质。唐律疏议名例所言“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”堪称经典表述。尽管不同论者对中华法系的特点的界定不同，但都将礼法结合、礼法并重视为中华法系最突出的特点，认为注重德教的儒家思想是中华法系的理论基础，伦理性在法律上有突出表现。在民事利益分配上，不是片面强调个人财产利益,而是讲究“义利之辨”、崇义轻利，强调伦理责任。这种重视德教的传统也对民法典产生了要影响。今天的民法

7、典弘扬的当然不再是传统伦理纲常，但传统法文化中道德与法律有机融合的特点则是今天可以借鉴的，民法典强烈的道德关怀与人文底蕴也构成了立法一大亮点。民法典第1条提纲挈领规定要弘扬社会主义核心价值观，并在通篇都加以具体化。社会主义核心价值观是传统思想观念的精华与现代文明交织的重要成果，这也使得民法典具有较为强烈的道德关怀。如为了避免“好人得恶报”式的道德悖论，民法典第183条则赋予见义勇为者“适当补偿请求权”，从正面鼓励其为见义勇为行为，而第184条则免除见义勇为者相关“民事责任”，以化解见义勇为行为的后顾之忧。这共同致力于倡导弘扬正气、鼓励行善的良好社会风气。第1217条对“好意同乘”情形做了明确的

8、法律规范，有助于形成助人为乐的良好风尚。社会主义核心价值观确定为民法典总则的明确条文，其所要求的公正、平等、敬业、诚信、友善等价值观念亦将成为有制度保障的公民精神。诚信不再仅仅是道德原则，也是法律原则。失信者受到的不仅是道德谴责，也有法律责任，这能更好推进社会信用建设。法律来源于风俗，法律也可以引导风俗，培养文明的生活方式与德性观念。宋代学者苏辙有言，“法立于上则俗成于下。”在民法典中，公序良俗原则正式作为基本原则得以确立，并且除了在总则编中作为原则规定，在如第979条规定无因第1012条规定姓名总数有十几条之多，塑造新的社会道德风其他编中也有诸多规定。管理不得违背公序良俗，权不得违背公序良俗

9、等,这些都有助于淳风化俗，尚。家和万事兴，家齐国安宁，民法典新增“优良家风”的内容，维护和睦文明的婚姻家庭关系，也会对家庭成员的品德操守产生引导作用。民法典对于侵权责任归责原则中过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则的“三元”规定，有助于社会养成公平的观念，也有着对弱者的同情和关怀。尤其是，如果单向度强调权利至上，只见权利而不见义务责任，也会走向极端。而中国传统重在自由与秩序的协调，在伦理秩序中定位自我。我国传统社会强调的是伦理关系，人不是在单向的权利而是在多维的伦理格局中确立自己。相对于个人本位来说，我国古代则是家庭本位、集体本位。相对于西方的天人相分来说，中国更注重人与自然和谐统一，处

10、处注重和谐精神。这一特点固然有不够重视权利的缺点，但也有维护秩序、注重平衡的优点。这一传统对今天的民法典也有隐秘的影响。我国民法典不是一味强调“意思自治”、私法自由，单纯追求个体价值的实现，而是注重个体自由与和谐秩序的统一，实现价值取向的平衡。民法典第132条明定禁止权利滥用原则，此外还要求民事主体在民事活动中权利义务责任相适应。第153条明定违反强制性规定或公序良俗的民事法律行为无效。民法典还建立强制要约与强制承诺制度（第494条第2、3款），加强行政主管部门的监督处理功能（第534条）等。通过法律强制规定来修正个体自由的偏失。民法典超越西方民事立法的权利本位观，对所有权绝对观念、合同自由加

11、以必要修正与限制，注重利益的平衡。这些也是民法典汲取传统文化中的“秩序”思想的体现。在物权编中，一定程度上限制了所有权的自由行使，物权变动需要设定公示公信制度,通过相邻关系、善意取得和添附等制度进行平衡。意思自治也有一定限制，在缔约过失、情势变更、附保护第三人效力的合同等制度设计,力求做到个人自由与社会共同秩序的平衡，亦可见传统文化和现代民法整合的效能。民法典详细明确规定绿色原则，第286条明确规定业主相关行为应当符合节约资源、保护生态环境的要求。现代物权法的发展趋势之一是强调物权的法定义务。我国民法典对这种具有典型排他性的物权施以法定义务。这种制度设计的人性定位不再是“理性经济人”，而是“生

12、态理性经济人”，这对于环保事业具有风向标意义。民法典诸多类似的规定有助于养成权利与义务协调、自由与秩序并重的新型文明观念。（二）传统民本精神与人民至上的立法目民法典以人民为中心，其全部条文围绕着保护人们民事权利而展开。这也是传统文化中的“人本主义”“民本思想”的现代提升。尚书泰誓记载武王伐纣时有云：“天视自我民视，天听自我民听“，认为天意即是民意。民为邦本、本固邦宁，人民利益是为政也是立法的基础。民法典是人民利益至上的权利宣言书，将民本精神转换为对具体民事权利的保护。如在总则编中，保护胎儿权利，首次建立成年监护制度。在物权编中，重视物权的平等保护；第366条新增居住权制度，虽然有所争议，但总体

13、是住房保障的灵活安排，让弱者有其居，体现了民生理念；明确住宅70年自动续期，让有恒产者有恒心；在合同编中，禁止高利放贷，促进交易便利；人格权单独成编彰显国家法律对人身自由和人格尊严的重视，明确了对个人信息的保护，规定了负有法定救助义务的机构和人员及时施救的责任等。侵权责任编回应了医疗损害责任、生态破坏、交通事故等社会热点。可以说，每一分编都是权利至上的体现。尤其是，民法典吸收了西方民法形式平等原则，同时注重实现实质平等，对弱势群体给予特别保护。这也彰显了中国古代矜恤老幼妇弱的传统。古代有矜恤老幼、扶危济困的文化传统，并建有相应的社会保障制度，成立社会保障机构，如秦汉的常平仓、义仓和社仓，唐朝设

14、立悲田养病坊，北宋设立安济坊等。民法典特别注重对弱者利益的保护。如第658条不允许赠与人撤销具有救灾、扶贫、助残等性质的赠与合同，第666条为保障陷于穷困的赠与人而允许其不再履行赠与义务。（三）传统人文思想与人格权篇的精神维度人格权独立成编是我国民法典最重要的创新之一，也是我国民法典对世界民事立法典与法国的“三编制”与德国的“五编制”均有所不同。这弥补了传统大陆法系“重物轻人”的体系缺陷，强化了对人格尊严的维护。除了人格权独立成篇，民法典对人格尊严的关切贯彻全法典。比如取消民法通则中“精神病作出的要贡献。在编纂体例上，我国民法人”概念，以减少歧视色彩。对于人格权独立成编的要意义，法学界已经有非常充分的讨论。但相关讨论还可从思想维度深度挖掘。张中秋曾经追问：“人格权法在中国民法典中为什么要独立成编，这有什么深厚的历史和现实依据，等等，这些问题都需要精神深透的学理论证，这样才能让人心服。”人格尊严是人格权的基石。事实上，对人格的尊重不仅是罗马法以降西方民法的重要主题，也是中国传统文化中人文主义思想的重要彰显。虽然传统中国对人格权的法律属性的讨论有所欠缺，但传统思想中对人的尊严、人的主体性地位、人性的精神性方向有着极为丰富的讨论，这从思辨高度为人格权提供深刻的哲理论证，也是启发民法典人格权立法的重要的思想基础。正