《民法典》背景下商法规范的创设路径.docx

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1、民法典背景下商法规范的创设路径一、我国民法典总则客观上具备了 “商法总则”的功能哪里有贸易，哪里就有法律。我国发展市场经济的现实，决定了我国必然存在着商事关系。与此同时，我国政府从国家层面已经公开承认并使用“商事制度”“商事关系”等称谓，“商法调整商事主体之间的商事关系，”“深化商事制度改革，清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法，支持民营企业发展，激发各类市场主体活力” “放宽小微企业、个体工商户登记经营场所限制持续打造市场化、法治化、国际化营商环境。”我国商法学者认可商事关系的存在，我国立法上也规定“商事”的概念。尽管中华人民共和国民法典（以下简称民法典）并未规定“商事”的概念，也

2、未根据主体或行为的性质来区分民事与商事、民事主体和商主体、民事行为和商行为等，并在此基础上规定不同的行为规则，但是，我国民法典作为人类社会最新的民法典，其功能之一在于构建我国市场经济的基本规则，其实质上已经规定了调整商事交易的基本规则。伴随着我国民法典的实施，关于我国民法典（特别是总则部分）客观上是否具备了 “商法总则”的功能，国内商法学界大都提出了质疑。但是，笔者认为，我国民法典（总则编）客观上具备了商法总则的功能。我国民法典已经规定了 “商事一般条款”的绝大部分规范，即商法通则的内容，例如我国民法典追求“交易优先”的价值，我国民法典已经规定了商主体制度、商行为制度、商事代理、商事登记、商号

3、、商事责任（惩罚性赔偿、连带责任）等。因此，我国民事法律制度建设一直秉承“民商合一 ”的传统，把许多商事法律规范纳入民法之中。客观上说,中华人民共和国民法总则（以下简称民法总则）实为我国的商法总则，我国的民事法律也是我国的商事法律。“民法典确认的基本原则均应无一例外适用于商事活动；民法典规定了统一的民事主体制度，既包括民事主体，又包括商事主体；民法典中的民事法律行为完全可以涵盖各类商行为；民法典统一规定了代理制度，包括民事代理和商事代理；民法典统一规定了时效制度，包括民法中的时效与商法中的时效等。“与此同时，商法学者对于将有关民法典和商法典共通的一些规定植入民法典的做法提出了批评。笔者认为，此

4、种观点过于强调民商之间的区别、未能认识到民商之间的相同之处、未能认识到当下民法的转变，即“民法的商法化”的立法趋势与现实。二“商法过度”与“商法不足”并存的我国民商立法当今各国均处在“商法时代”。“商法时代”的到来使我们“像商人一样生活”。换句话说，要求所有的市场主体均要像商人一样生活，提高所有的市场主体的注意义务，将过去仅商人承担的高度注意义务普遍施加于所有的市场主体。全民皆商、营业行为的全民化和民事行为的泛商化使得现代民法典的规范中心转为“重商主义”，即现代民法的价值应奉行“效率与安全”。从而导致商事交易逐步扩张，并渐成为现代各国民法规范的常态，传统民法交易逐步萎缩、传统民法的功能也逐渐减

5、时代已经悄然到来。这就要求现代各国民法的立法技术，相比传统以民事为主的立法模式予以改变，即当下各国的民事立法应当奉行“商事为主条款，民事为例外”的立法模式。弱。毋庸置疑，“商主义” “共享经济”的值得注意的是，“民法的商法化” “商法色彩”等现代私法的理念和技术已经被我国民商事立法者与民商事裁判者加以借鉴和发扬。例如，民法典关于违约责任采取严格责任；民法典要求民事买受人也负有验货义务，强化了民事买受人的注意义务，符合了商事社会“民法商法化”的现代民法理念；我国民法典中的表见代理制度与我国民法典中的善意取得制度均不要求“本人有过错”，客观上有利于交易安全；我国民法典中的“民宅商用”、我国民法典中

6、的“人格权商品化利用“、我国实践中的“微商” “专车”等制度均认可民事主体无需办理商事登记，也可以从事经营活动，迎合了 “共享经济”背景下私法的新需求等。客观上说，民法典对于商事规范的内容存在“过度加入”的弊端，例如在民法的理念上奉行“交易优先”，反而忽略了民法本应秉承的“公平” “弱势群体保护”等理念；将中华人民共和国公司法中原本作为例外条款的“公司人格否认”制度不当地上升为营利法人的一般规则；针对不同性质的法定代表人逾越职权的行为，未设有差异性的规范，执意无差别地规定为“表见代表有效”；仅仅适用于营利法人的“登记制度” “独立责任制度”“清算制度”等均被扩大为我国法人的一般规则等，显属不当

7、。一方面，民法典存在商法规范“过度加入“，另一方相比我国商事交易与商事纠纷的需求，我国民法典却存在着一定程度上的“商法不足”。例如，未区分民商主体一概规定格式合同中的免责条款无效；商事交易欲求商事担保作为基础，我国民法典中的商事担保制度存在不足；我国民法典并未规定“企业（经营者）”的概念；民法典中的“民事权利”制度，仍旧建立在“物债二分”的结构上，无法涵盖商事权利的特殊性；我国民法典并未规定“营业”制度；我国民法典中的“民事法律行为”仅仅局限于“意思+表示”的民法理论，忽略了商事活动中大量的“非表意行为”，导致在我国，商人可否主张错误、大误解、显失公平、欺诈等成为疑问；我国民法典所规定的是民事

8、代理，对商事代理几乎未涉及，例如，未规定“代理商、居间商、行纪商”等职业代理、未规定“间接代理”、妨碍商事交易的“转委托”等；我国民法典固执坚守民事时效制度，严禁商主体对于商事时效做出自由的约定；我国民法典中的“民事责任”仅仅局限于“行为责任”，未规定“主体责任”等。我国民法典中的“无因管理”，作为传统民法制度在今天应当改进，考虑怎样与商法对接，既保护管理人的报酬请求权，又兼顾本人利益的最大化；我国民法典中的“不当得利”，未与商法对接；不当得利和无因管理这两种传统农耕社会的债法规则能否迎合当下商事社会有偿性推定的实际需求；我国民法典中的物权的定义过于守旧，背离了分享经济下“重视物权利用，弱化物

9、权支配”的理念，事实上已经成为我国发展新业态的阻碍；我国民法典未单独规定营利法人决议无效的制度，忽略了规范营利法人的法律为“团体法”，营利法人的决议行为瑕疵，绝不可直接完全适用传统民事法律行为的瑕疵规范；为了保护保证人,我国民法典将保证方式不明时推定为“一般保证”，忽略了商事债权人利益的保护；等等。现代的社会生活关系越来越复杂多样，而民法典未能对民商的现实区分，选择用民商合一的“平等原则”进行同一立法，致使“不同的情势，却同一的处理”。事实上，一个标准对待民事人与商人、同一规范对待民事行为和商行为是非常不合适的。法规范”的创设路径（一）困惑与思考是否应当承认民事主体与商主体的区别。从近代抽象的

10、人格平等，到主体之间的具体平等，实质上是以承认市场主体具有不同的身份地位为前提的。“在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持实质意义上的平等对待。”市场主体之间不同的、具体的身份，吁求现代民事主体异质立法、类型化立法的必要，即我国的民商事立法应当承认民事主体与商主体的区别，立法技术上应当奉行“民商合一、合而不同”。令人不解的是，“民法眼里的法律主体并无身份区别”，我国民法典基本上消除了身份差异，实现了民事人与商人之间的平等，即我国民法典并不承认商主体特定身份的存在，并对其另行制定区分于民事人（主要是自然人）的特殊规则；但是，我国立法也存在有“身份立法”，即“特定主体适用特定规则”，明确承认了

11、市场主体之间的身份差异、明确承认了市场主体之间的区别立法。例如，我国民法典民间借贷关于利息，有意区分了自然人（民事人）与法人（商人）；关于留置，立法有意区分了 “民事留置”及“商事留置”；等等。随着社会经济的发展，市场交易的内容、交易的方法愈加复杂，客观上造成掌握信息、具有较强经济地位、具有经验的强势主体（如企业）与不掌握信息、处于弱势地位、缺乏经验的弱势主体（如消费者、劳动者）之间的差距越来越大。针对此种情况，当代民法的立法技术应当改变，应当摒弃传统民法将民事主体“同质化”的平等立法，转向针对不同类型民事主体的“异质化”的区别立法。换句话说，当代各国关于民事主体立法应当从“平等且对等的人”转

12、为“类型化、异质化的人”。针对民事主体的类型化、异质化而制定不同的规贝k系当代各国民法发展的新课题。我国的民商立法时而承认民事主体与商主体的区别，时而否认民事主体与商主体的区别。在立法技术上，既然在消费者权益保护法与劳动合同中明确区分商主体与民事主体，并规定商主体应当承担更多的义务和责任；既然在我国民法典分编中承认民事主体与商主体的区别，并适用不同的规则，为何不在我国民法典（总则）中明确承认商主体作为强势主体与普通民事主体之间应有的区别？为何不在我国民法典（总则）中明确承认商主体作为强势主体应当承担的义务和责任？基于上述疑问，笔者建议将我国民法典第一百二十八条修改为：“法律对企业、未成年人、老

13、年人、残疾人、妇女、消费者等有特别规定的，依照其规定。”即增设“商主体”应有的主体地位，以呼应中华人民共和国消费者权益保护法与中华人民共和国劳动合同法。从而，我国的民商主体区分为商主体（强势主体）、民事主体（普通主体）、弱势主体等。是否应当承认民事行为与商行为的区别。关于商行为的立法，如何协调民法与商法的关系是困扰各国的一个令人头疼的问题。从各国立法例来看，有些国家采取民商合一立法，例如荷兰民法典等；有些国家采取“民商分离”的做法，民法典中不规定商法的内容，如法国、德国等。不同于西方各国的民法典，我国的民法典注定是21世纪最新的民法典，注定是商业社会、全民皆商的民法典。因此，商事已经支配着我们

14、生活的方方面面，该种“商”的色彩已经充斥着我国的民法典，使得商人（企业）客观上已经成为我国民法典的核心，例如我国的民事主体即为商事主体。与此相对的是，我国商事社会、全民皆商的现实要求我国民法典的行为立法应当“民法的商法化”，即将原本仅仅适用于商人的商法规范扩张至所有的民商主体，最终达到民事行为与商事行为完全同事实上，我国民法典中的民事法律行为、代理等行为法部分已经“商化”，例如我国民法典规定了决议行为、关联交易、默示的意思表示、商事行为的不溯及既往、商事意思表示的外观主义解释方法、商事代理等内容；我国民法典（合同编）内容上几乎是以商事合同为主。商事行为具有极强的技术性和变化性，导致商事行为在效力上应当具有更多的协商自由。在我国，应妥当地解决公司、票据、保险、证券、金融等商事交易问题的开放性，避免我国“民商合一”立法体例的僵化性，特别是我国商事立法大多已经制定特别法，客观上已经慢慢背离了民商合一的原始背景。因此，我们必须尊重不同法域的立法目的和本质的解释方式，才能使我国紧密相连的民法与商法不致产生完全的背离，而能相生相容，寻求一个实质理性的解答。基于我国客观上商事交易对于