《法制博览》-徐宏远-论行政处罚自由裁量权的行使和规制.docx

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1、论行政处罚自由裁量权的行使和规制徐宏远云南大学 公共管理学院，云南 昆明650000摘要：行政处罚自由裁量权具有双重性，是行政权运行的重要组成部分。它的执行较好适应了新时代我国行政管理的现实需要,有其存在的必要性、合法性和合理性。为了保证行政处罚自由裁量权的正当行使，必须为之确立一定的规则、制度、程序。同时，还应从法制和道德等方面对其实行有效的监督和规制，切实遵循法律的原则和精神，公正合理行政。关键词：行政权力；行政处罚；自由裁量权；规制Exercise and Regulation of Administrative Penalty Discretion PowerXu Hong-yuan(

2、College of Public Administration,Yunnan University, Kunming,Yunnan 650000,china)Abstract: Administrative power has dual nature,The discretion power ofadministrative penalty is the important part of the administrative poweroperation, and the administrative penalty discretion of administrative relativ

3、eperson more direct,closer,more realistic. It is well adapt to the practical need ofour countrys administrative management in the new era,It has its necessity,legitimacy and rationality.In order to ensure the proper exercise of administrativepenalty discretion,certain rules, systems and procedures m

4、ust be established forthe discretion of administrative penalty.At the same time,We also need toimplement effective supervision and regulation on the discretion of the law andethics,and follow the principles and spirit of law, fair and rationaladministration.Make administration fair and reasonable.Ke

5、y words:Administrative behavior;Administrative penalty;Discretionarypower; Rules and regulations一行政处罚自由裁量权的涵义 分类和存在的必要性行政处罚自由裁量权是指行政主体在法律规范所设定的原则、标准和限度内，通过自行斟酌判断、自主科学选择,作出行政处罚行为的权力。它是法规授予、客观存在的职权,是一种选择权，是一种合乎法定原则的受限制权，体现了德治和人治的精神。行政处罚自由裁量权大致分为：在幅度内的、行为方式的选择、作出时限、事实性质认定、情节严重程度、是否执行等。“裁量权像人体的细胞一样，遍布于行

6、政管理的各个领域，现实中缺少了行政裁量权，行政就难以运转，行政法将黯然失色”，行政处罚自由裁量权作为行政权的核心内容之一，广泛存在于行政管理的各个领域，并伴随着社会的进步和经济的发展而日益变化，体现了合法性和合理性的统一、实质正义和程序正义的统一、自由裁量与行政处罚执行的统一、公平与效率的统一。它的存在和发展是客观的、必然的,有存在的合理性和合法性，也存在滥用的可能性和现实性，在提高行政效率和维护公共秩序的同时，为权力的滥用留下空间，给国家和社会带来危害，成为一个矛盾结合体。行政处罚自由裁量权存在的悖论，为监督和规制提供了理论依据和现实需要。首先，现有法律体系制度的局限性。我国是典型的成文法国

7、家，从法律规范本身而言，面对错综复杂的社会关系、千头万绪的社会现象和多元化的利益主张，法律规范不能完全概括、枚举穷尽，做出面面俱到的规定，且社会在日新月异的发展变化，法律的滞后性和不完备性逐步突显，行政行为的专业性、程序性、技术性不断增强，行政活动的多样性、区域性、复杂性更加明显，又要维护法规的稳定性、连续性、权威性和严肃性，只能依靠自由裁量作为法规的有益补充。因此，法律为具体行政行为保留了裁量空间，有限的法律仅做出原则性的规定，允许行政执法人员在法律规定的范围、条件、种类和幅度内，主观能动地具体问题具体分析，审时度势做出更有成效的处理方式，从而保证行政管理的有效性。其次，行政管理的固有特点。

8、效率是行政的生命，公平是行政的灵魂。人民赋予政府权力，行政部门按照合法合理公平公正教育原则行使公权力，维护社会秩序的良性运行。社会的发展带来了行政权力的日益膨胀，政府(government)从传统“守业者”的形象过渡为社会事务全方位的管理者(administrationmanager),即所谓的“全能政府”。现代行政管理是一种“从摇篮到坟墓”的全过程全方位管理，我国正处在社会转型的重要战略机遇期，面对新时代新的社会主要矛盾，发展不平衡不充分的特征更加凸显，行政主体必须采取灵活有效的措施，实施科学高效的管理。行政处罚自由裁量权是行政主体不可或缺的、必不可少的管理手段，要求行政机关相同情况相同处理

9、，区别对待不同情况，这就需要自由裁量权发挥作用。因此，在执法和管理服务方面,必须适时地进行弹性和灵活的授权，尤其是新生的行政管理领域和应急状态下，进而激发行政管理动力，增强行政管理活力，提高行政管理效力，提升行政管理能力。再次，实现个案公正。现实社会管理对象纷繁多样、复杂多变、利益多元，立法者不能对某类事件和行为进行整齐划一的规定，为了现实的公平，需要行政主体区别对待不同的人和事，否则在具体适用法律规定时无所适从，不能区别对待。聂树斌案件告诫我们，九十九个公平裁判足以被一个错案摧毁，冤假错案的沉冤昭雪，虽挽回了公民对法治的信心，但万分之一的失误，对当事人却是百分之百的伤害。于是，在立法中允许行

10、政处罚自由裁量权的存在，允许行政主体对行政事务进行个别的考虑和对待，使得法律的普遍公正融入个别的、现实的公正，以实现个案公正。二 行使行政处罚自由裁量权的基本原则行政处罚的实施属于公权力的运用，新时代行政管理目标的实现离不开权力的良性运作。而行政处罚自由裁量权无论对于行政机关还是行政相对人，都是一柄双刃剑，要实现权力的正确行使，防止双刃剑另外一端的滥用伤害，必须确立权力的行使规则，包括行使条件、运行范围、程序时限、裁决幅度、集体决议、事实要件确定标准等因素，按照行政权力运行的基本原则，做出准确、科学、合理、详尽的规定。让规范权力的基本原则作为贯穿全过程的基本准则，为行政处罚自由裁量权的行使提供

11、科学的指引。（一）合法性原则。合法性原则是行政法的基本原则之一,是行政法的首要原则，具有不可替代的地位。包括行为主体、内容、形式、程序合法，四位一体、缺一不可。合法性原则亦是行政处罚自由裁量权的首要原则。行政权的存在和行使必须做到有法可依、有法必依，符合法定目的原则，不得与法律相抵触相违背。合法不仅要合乎实体法，还要合乎组织法、程序法。行政裁量行为必须在法律规定的原则、范围和幅度内，依据法定的形式和程序作出，不得逾越权限，并承担相应的法律责任。同时，裁量行为必须符合立法目的和精神，对于不确定的法律概念和法律术语，在条款和司法解释上坚持公认的法治理念，以人为本，不做自己的法官和裁判，不随意扩大或

12、缩小解释，更不能从本部门的利益出发，作出有利于自己的解释。（二）合理性原则。行政行为应客观公正、善意适度、符合常规、合乎理性，满足于公正法则和正当动机。合法性原则主要基于行政处罚自由裁量权的存在，赋予行政主体更广阔的裁断空间，也潜在地为行政权力的不合理行使创造了更多的机会。行使行政处罚权，不是为了 “罚”而“罚”，罚款只是手段和措施，违法行为消除、社会秩序恢复和法治意识的提高才是处罚的最终目的。行使自由裁量权必须具备正当行为目的和动机，符合社会客观规律，不得考虑不相关因素，也不能不考虑相关因素。由此可见，自由裁量行为必须建立在公平、正义的价值基础上,借鉴和参考先例原则，兼顾比例原则和信赖保护原

13、则。实现法律的公平正义，不仅仅形式上合法，还必须合情合理，让法律效用、社会效应和政治效果三者有机统一。（三）正当程序原则。正当程序无论是作为一种控制行政权力的理念，还是作为行政法的基本原则，正被行政法治国家所接受。用程序控权来取代实体控权，突破“重实体、轻程序”的局限，将正当程序模式作为严格规则模式的有益补充，正成为新时代行政法推演的主流。正当程序模式在社会主义新时代显示了它超越时空的优越性，法治精神的有力彰显，让正当程序模式的使用逐步成为构建现代行政法模式的基础。任何人都拥有生命、财产、自由的权力，不经正当法律程序，不得剥夺。正当程序原则是行政处罚自由裁量权行使的水平线，是红线、是底线、是高

14、压线。权力行使必须坚持程序公开公正原则、利害权衡原则、价值衡量原则和教育先行原则，在信息公开、理由说明、意见听取、案卷排他等制度基础上，接受社会的监督。同时，基于法律的滞后性及应急情形，未作出明确规定时，也必须遵从以上诸多原则和制度，使正当程序成为自由裁量权行使的应然理念和应有之意，真正实现程序控制，切实维护行政相对方的合法权益。三、行政处罚自由裁量权的滥用表现和原因分析行政处罚自由裁量权贯穿行政执法全过程，有效增强了执法办案的准确性和灵活性，但也存在一定程度的自治，甚至是人治，是戴着镣铐跳舞。滥用自由裁量权的表现形式主要有：违反法律目的和意图；行政行为动机不纯；考虑了不相关因素；疏忽了应当考

15、虑因素；显失公正，违反平等性；反复无常，缺乏同一性。主要原因如下：（一）法规的局限性，对自由裁量权空间缺乏全面规范。法规的原则化，交叉竞合关系的存在，弹性幅度过大，弹性用语缺乏明确具体的标准，处罚种类不科学，处罚方法选择宽泛，针对性和操作性不强，性质认定模糊等，造成了行政处罚自由裁量权的自由灵活性。实际工作中，将行政处罚自由裁量权简单理解为罚款数额分档问题，忽视回避了违法行为的事实认定、性质界定、罚款种类、情节轻重、处罚期限等因素，行使时可能带来偏颇。由“皮筋”变成了 “钢尺”，却缺乏全面考虑，标准过于简单，机械化执法，难以做到罚当其过。（二）裁量权过大，随意性明显，目的不当，违背合理性原则。过多考虑行政相对人的社会地位、配合程度、认错改正态度、地域特点、人文教育、政治背景、经济状况等因素，造成了不同情况相同结果，相同情况差别处理，执法随意性明显，致使处罚决定与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度产生严重的偏差。或者由于经济利益的驱使，不顾公民、法人和组织的合法权益，为了完成“罚没款指标”,下达指标任务到个人，虽然罚没款实