不作为因果关系判断中的自由意志与规范假设.docx

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1、不作为因果关系判断中的自由意志与规范假设喻浩东（上海交通大学凯原法学院助理教授博士后、法学博士）在结果犯的构成要件认定中，因果关系的确立是构成要件结果得以归责的前提。在“归因一归责”的二分框架下，为归责提供事实性基础的因果关系之判断适用条件公式，即对于结果出现的条件，如果不能想象其不存在，否则结果就不会出现，那么该条件就是该结果出现的原因。尽管这一表述通常指代作为犯中行为与结果间引起与被引起的关系，但对于不作为的因果关系认定来说应当同样适用，因为不可否认的是，对于一个完整的因果性解释来说,不仅需要积极的条件，而且需要消极的条件，而结果的发生恰恰以不存在阻碍结果发生的因素为必要前提。然而条件公式

2、根本不是扮演在个案中查明某一行为之因果关系的工具性角色，它毋宁试图在已知的因果关联的基础上,阐明因果关系概念的内涵。之所以能够斩钉截铁地声称没有前者就没有后者，原因在于我们已经掌握了充足的自然法则和交往法则，以至于在判断行为与结果间的因果关系时，根本不需要再去论证该自然法则或交往法则的存在。但在损害结果的发生由多个自由意志的主体共同导致的场合，要认定先行为人怠于履行作为义务与损害结果间的因果关系，条件公式就会遭遇失灵：由于拥有自由意志的主体之间并不存在决定论意义上的因果法则，也即，当其中一个主体履行义务时，其他主体是否也会履行义务完全取决于其自由意志，因而无法认定不作为与结果间的条件关系。以缺

3、陷产品不召回的刑事案件为例，可以明显发现条件公式的失灵：一方面，就算生产商发出召回命令，但零售商是否会按照该命令合乎义务地执行召回决定，完全取决于其自由意志的决定；另一方面，即便生产商和销售商向消费者发出了召回通告，但消费者是否会按要求退回缺陷产品，也完全取决于其自由意志的决定。如此也就难以认定生产商倘若履行召回义务就一定能够阻止消费者损害结果的发生。为寻求这一问题的教义学解决方案，本文将以缺陷产品不召回的典型案件为切入，尝试运用规范论思维来构建不作为因果关系在自由意志介入下的判断标准。一、自由意志介入与条件公式的困境在“三鹿奶粉案”中，被告单位石家庄市三鹿集团股份有限公司自2007年12月就

4、陆续收到消费者投诉，反映有部分婴幼儿食用该集团生产的婴幼儿系列奶粉后出现尿液中有红色沉淀物等症状。2008年5月20日，该集团为查明原因成立了技术攻关小组，经排查确认，婴幼儿系列奶粉中“非乳蛋白态氮”含量是国内外同类产品的1.5至6倍，因而怀疑奶粉中含有三聚氟胺。但是该集团领导层并未就此开会决定停止生产、销售并召回该系列的问题奶粉。直至2008年8月1日河北省出入境检验检疫局的检测报告确证三聚氟胺的存在后，该集团领导人才组织召开了经营班子扩大会议，决定暂时封存仓库产品、停止产品出库且以返货形式换回市场上含有三聚氟胺的奶粉。三鹿集团实际上同时涉及两段怠于召回缺陷奶粉的事实：一段是从2008年5月

5、20日怀疑可能有三聚氟胺时起至8月1日明确奶粉中含有三聚氟胺时止。在此期间，尽管三聚氟胺并未得到检测证明，但该集团领导层对此具有预见可能性、能够预见到婴幼儿若继续食用该奶粉所可能导致的严重后果。因此，集团领导层成员涉嫌怠于召回缺陷产品的过失不作为责任。另一段是从2008年8月1日明确奶粉中含有三聚氟胺且该集团领导班子成员开会做出决定时起，至2008年9月12日被政府勒令停止生产和销售时止。在此期间，该集团领导层已经明知奶粉中含有三聚氟胺的事实以及认识到继续食用该奶粉将召回缺陷产品的故意不作为责任。会给婴幼儿造成的严重后果,因而涉嫌怠于追究不作为犯的刑事责任以认定不作为与损害结果间的因果关系为前

6、提，然而按照传统的条件说，即便该集团领导层做出集体决策发布了召回命令，也未必能够成功阻止流通中的缺陷产品。因为这取决于零售商和消费者是否会执行或者配合召回措施。审理法院将判决重心完全置于生产者继续生产、销售的作为之上，因此也就未能考虑这一不作为因果关系的认定问题。但在德国的刑事审判实践中，类似的问题多次得到了审理法院的关注，并引发了刑法学界的争论。案例1：皮革喷雾剂销售公司的董事会成员，由于没有在最初的肺水肿病症出现时引导召回行动而遭检方指控。辩护人提出，在那些使用者罹患肺水肿的个案中无法证明，如果董事会成员引导了召回行动，零售商就会执行召回的决定。案例2：被告人是一家运输企业的车间主任。他在

7、检查重型卡车时发现存在刹车问题，但却怠于对后轮轴的制动鼓进行检测。于是，他只将刹车问题归咎于前轮刹车上有缺陷的调节器。他将这一情况报告给了老板，并且表达了一个想法：在调节器得到修理之前，不能让该车上路行驶。可是随后老板仍然指示该车辆可以继续使用。此时，新的调节器已经到位了。后来，正是因为该车辆刹车的整体失灵，导致了一场车祸的发生，司机和另外两人不幸遇难。案例3：被告人曾是一家研究所的副所长，该研究所为杜塞尔多夫的多家医疗机构生产并供应血液制品。由于卫生预防措施不到位，致使五名病人被输入感染细菌的库存血，并导致了死亡。州法院判决并非直接参与该起事件的被告人构成过失杀人罪，理由是，她怠于向自己的上

8、级以及主管当局报告存在库存血被不当处置的情况。审判庭认为，如果她真的报告了，就不会发生这起事故。在案例1中，联邦最高法院是这样论述因果关系的：“在本案中，因果性的问题呈现于三个不同的层次。在第一个层次要认定，召回行动是否本可以开展，在第二个层次则是判断，召回决定是否本可以到达夹在中间的零售商，以及第三个层次要判定，这些零售商是否就会重视召回决定，也即，确保不将会引起损害的皮革喷雾剂售卖给消费者，因而可以避免出现健康损害的结果。刑事审判庭对于处在第二和第三层次的（假定的）因果关联作出了无法律错误的说明基于已经做出的认定，也可以肯定第一个层次的（假定的）因果关系”。对于前述辩护意见，联邦最高法院则

9、驳斥道：”对召回行动和损害避免之间的假定因果关联的可证实性通常来看抱有怀疑的态度，则是无关紧要的，因为那仅仅取决于这一待决案件中的真实的证据评价。”但是，联邦最高法院在本案中低估了上诉审法院的审查权限，它对于事实审法院做出的事实认定是有指摘权力的，且有义务去审查，事实审法院做出的事实认定是否与一般性经验法则或思维法则相符合。根据联邦最高法院秉持的“近乎确定可以避免结果”之判断标准，其本不应该赞同事实审法院的认定结论，因为唯一存在的经验法则恰恰是，很多零售商并不会执行召回决定。而且，一旦采用这一判断标准，那就只能得出否定因果关系成立的结论，因为没有一个一般性的经验法则可以说明，当零售商或零售商群

10、体接到召回决定之时，他们一定会采取什么样的行动。除非零售商真的身处那样一个必须抉择的时刻，否则他也不可能对这一问题做出回答。案例2和案例3中的情形也是如此。在案例2中，尽管联邦最高法院认定，被告人的义务违反性在于，他没有将可认识到的刹车系统的问题，即近乎损坏的后轮轴的刹车装置，全面地报告给公司老板。可是法院却质疑不作为因果关系的成立，认为被告人没有履行这一作为义务，并不意味着其不作为就与交通事故中的死亡结果之间具有因果关系。即使显而易见的是，如果被告人全面地报告了车辆刹车系统的糟糕状况，那么就算是一个踌躇不决的老板也会被说服，且人们能期待他此时放弃单纯的图利思想。可是，老板在得到这一全面的提示

11、后是否真的会改变主意，阻止车辆继续投入使用，却无法得到证明。显然，联邦最高法院最终还是没有采纳“显而易见的结果避免“这一思想。在案例3中，联邦最高法院认为初审法院对因果关系的认定并不足够。其在判决中指出，按照判例一贯秉持的立场，即要求合义务的作为能够近乎确定地可以避免结果的发生，那么在本案中就是存疑的，理由在于：其一，对于同样被判有罪的所长来说，即便他得到下级的汇报，也可能在考虑到财力拮据的情况下，不打算在血库的人力和物力方面投入更多。其二，对于主管当局来说，其很有可能与所长取得联系，并在其影响下不决定采取进一步的措施。可是，人们不太可能接受这样的结论。暂且不论上述因果关系是否能成立，但可以肯

12、定在介入第三人自由意志之行为的场合，条件公式所依赖的因果法则根本是不存在的，那就意味着，结果避免可能性大小的判断也是无稽之谈。并且，采纳“近乎确定可以避免”之标准在刑事政策上也是没有意义的，因为在第三人介入的场合当中，没有理由可以让先行为人以他人同样可能违反义务为由为自己开脱罪责。显然，我们必须另辟蹊径，为这种场合的不作为因果关系寻找更具说服力的判断标准。二、两种风险升高理论的尝试与失败为了克服“近乎确定可以避免“标准制造的困境，风险升高理论应运而生。该理论早先被用于判断过失作为犯的义务违反关联性，主张在行为人即便遵守注意义务，损害结果仍有可能出现时，只要违反了注意规范的行为显著提升了法益侵害

13、结果发生的危险，就可以肯定法不容许的风险之实现，因而可以将损害结果归责于行为人。之后，该理论被转用到不作为犯因果关系的判定中：只要行为人履行必要的作为义务可以实际降低结果发生的风险，就足以肯定因果关系的成立。其理由在于，保证人应当实施那些并不确定能够阻止结果发生但却具有救助法益之盖然性的行为。在缺陷产品不召回的案件中，若采纳这一理论，似乎就可以宣称，尽管零售商是否会在接到召回决定后予以执行并不确定，但如果生产商合义务地发布了召回决定，至少可以降低零售商继续售卖产品的概率，从而提升消费者法益受到保护的几率。不过，由于该理论在不作为犯中的适用一直未得到司法判例的认可，因此必须对该理论支持者的立论基

14、础进行重新审视。（一）刑事政策进路的风险升高理论适用风险升高理论的路径之一，便是主张其在刑事政策考量上相较于结果避免可能性理论更具合理性。部分论者指出，在被害人陷入较大危险的场合，如果此时免除作为保证人的行为人的救助义务，那在刑事政策上就是不合理的。一个有意义的规范要求，要抓住每一个拯救法益的机会。于是，诸如在父母怠于为生病的孩子呼叫医生的案件中，除非从一开始就肯定孩子不可能得到救治，否则，只要父母及时地呼叫医生本可以增加孩子被救治的几率，就应当认定其不作为与孩子的死亡结果间存在因果关系。但是仅以此来肯定不作为犯的因果关系，在规范论基础上就是不牢靠的。有论者提示道，一种对刑事政策不正确的转述，

15、即在结果避免可能性理论那里，并非100%有效的救助行为根本就是不必要的，其忽视了结果避免可能性恰恰指向了结果无价值而非行为无价值。一个要求抓住任何救助机会的命令规范，仅仅涉及了行为无价值的表述，是从事前视角来判断规范有效性的，但是，它没有说从事后来看，行为人是否要为结果不法承担责任。其实,风险升高理论所临的首要批评,就是放弃了根本性的归责前提，将实害犯转化成了危险犯。对此该理论的支持者回应道:一种观点认为，批评者没有意识到，客观构成要件的结果归责总是经由行为人所创设的危险才得以完成。实害犯与危险犯之间的区别仅仅在于，在实害犯中，不被容许的危险实现于构成要件所描述的损害结果中，但对危险犯而言，则是危险实现于一