亲子关系推定规则的理解与适用——基于“北大法宝”251份民事判决书的分析.docx

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1、亲子关系推定规则的理解与适用一基于“北大法宝251份民事判决书的分析亲子关系证明的高标准及直接证据的缺乏，使得亲子关系推定成为“待证事实真伪不明困境克服之优位选择“。2011年最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（三）（以下简称婚姻法解释（三）第2条确立了亲子关系推定规贝I,被学者誉为“重要的制度创新，填补了我国亲子关系诉讼方面的立法空白”。虽然，学者们也从文本出发指出其不足，却终究“纸上谈兵”。理论研究不能脱离实践，亲子关系推定规则的适用效果如何，还需立足于实际的案例分析。因此，从实践中发现问题，探究根源，进而通过解释或补充对该规则予以完善，构成了本文的写作进路。一、亲子关

2、系推定规则的适用现状（一）案例选取笔者以全文为检索范围，在“北大法宝”网搜索适用婚姻法解释（三）第2条规定作出裁判的案例，为比较一、二审法院判决的差异，在“文书类型” 一栏选择“判决书”，“审理程序”一栏选择“二审”，确定作为本文研究对象的判决书277份（截止日期2020年9月17日，排除重复案例16件、无关案例5件、不应适用该条的案例4件、双方同意鉴定实际未适用该条的案例1件，剩余251件），其中适用婚姻法解释（三）第2条第1款“否定亲子关系推定规则”的判决书147份，适用第2款“确认亲子关系推定规则”的判决书104份。具体情况见表1、表 2。表1否定亲子关系推定规则的适用情况一、二审判决一

3、致（137件）推定亲子关系不存在亲子关系不存在的主张不予支持（法官认为不符合“必要证据”的要求）一、二审判决相异未提供“必要证据”，仅对方拒绝亲子鉴定法官认为提供了 “必要证据门认单方私下亲广鉴定其他“必要证据”117261875108.03%5.11%18.98%13.14%54.74%表2确认亲子关系推定规则的适用情况一、二审判决一致（97件）一、二审判决相异推定亲子关系存在（法官认为提供了“必要证据”）亲子关系存在的主张不予支持（法官认为不符合“必要证据”的要求）75777.32%22.68%（二）现状分析第一，在亲子关系否定之诉中，忽视“必要证据“，法官仅因对方当事人拒绝配合亲子鉴定即

4、作出对其不利的推定。适用否定亲子关系推定规则的前提是主张非亲子关系的一方提出“必要证据”对基础事实予以证明。这一限制可防止一方当事人在无任何事实根据的情况下利用向法院申请亲子鉴定的方式进行证据摸索。从表一的统计数据来看，法官认为“未提供符合要求的必要证据，不予支持亲子关系不存在主张”的判决稍占优势，比例约为54. 74%o这表明，“必要证据”确实起到了一定防范作用，避免夫妻一方仅仅基于怀疑和不充分的证据随意否定亲子关系,以至于破坏家庭和谐与未成年子女利益。但也不可否认，一些法院在主张非亲子关系的一方未提供任何“必要证据”的情况下，草率地仅因另一方拒绝亲子鉴定而推定亲子关系不存在，比例约为8.

5、03%o第二，在亲子关系否定之诉中，法官将单方私下的亲子鉴定意见作为“必要证据”予以采纳。由于婚外性关系通常较为隐秘，能够证明妻在受孕期间与夫之外的第三人发生性关系的证据较难获得，因此夫常瞒着妻私下带子女做了亲子鉴定，该鉴定意见可否视为“必要证据”？在统计的单方私下进行亲子鉴定的33个案例中（见表3）,多数法官对此予以肯定，比例高达78.79%,少数法官认为单方亲子鉴定意见并未达到“必要证据”的证明标准，另外一些案件两级法院的认定则截然相反。表3单方亲子鉴定意见的采纳情况法官认为是“必要证据”法官认为真实性存疑，未达到“必要证据”的证明标准一、二审法官认定相异26件5件2件78.79%15.1

6、5%6.06%第三，在亲子关系否定之诉中，法官将自认作为“必要证据”予以采纳。涉及“自认”的案例总体较少，收集的7份判决书中有女方对亲子关系不存在的“自认”，而法官均予以采纳。第四，法官对“必要证据”的证明标准认识不一。在亲子关系否定之诉中，男方提出的必要证据通常有：子女系婚前受胎、子女与父母的相貌差异、涉及子女身份的信息或录音、女方与第三者亲密交往的证据、女方不再出轨保证书、女方承诺精神损失费或放弃男方支付子女抚养费、男方不具备生育能力的诊断书等。上述一个或一组证据是否达到“必要”之程度，法官认识不一。这种状况在同一案件的一、二审法官截然相反的认定中对比明显。如“黄某与赖某甲离婚纠纷案”，男

7、方以出院记录、住院病历、新生婴儿记录以及火车票、照片等证据申请亲子鉴定。一审法官认为，“赖某甲提交的证据只能证明赖某乙的出生情况，火车票、照片证明黄某在婚后外出，并不能当然肯定其与他人发生性关系且确已受孕，从而不能证明赖某甲与赖某乙间不存在亲子关系“。二审法官则认为，“黄某在同居期间是否受孕，双方均无充足证据予以证明，因此，不能排除赖某甲主张事实的可能性。黄某无正当理由拒绝配合亲子鉴定，本院推定赖某甲认为其与赖某乙之间不存在亲子关系的主张成立”。又如“欧某与梅某离婚纠纷案”，一审法官认为，“虽然上诉人提交了被上诉人怀孕期间的医学检查报告书拟证实欧阳XX不是其生育的女儿并由此申请亲子鉴定，鉴于涉

8、案的出生医学证明已明确记载了欧阳XX是上诉人、被上诉人婚后生育的女儿，而医学检查报告书中记载的意见仅属于医学推论，上诉人未提供必要的证据证明其与欧阳XX不具有亲子关系”。二审法官则认为，“上诉人在一审诉讼中提供了相应的证据，包括双方当事人第一次同房与孩子出生时间，B超检验等，上诉人的质疑有一定的合理性，由于女方拒绝作亲子鉴定，本院认定欧阳XX与上诉人不存在亲子关系”。亲子关系确认之诉主要发生在非婚同居的男女双方之间，女方通常提出的“必要证据”有：双方同居生活或关系密切的证据、子女出生医学证明、户籍、门诊病历等相关登记信息、男方的为父行为等。法官为保护未成年子女利益，一般认可上述证据并在男方拒绝

9、亲子鉴定时推定亲子关系存在。但也有一、二审法官对于证据是否达到“必要”程度认识不一。如“苏某琪与李某明子女抚养纠纷案”，原告苏某琪提供了其与被告李某明关系亲密的照片、证人证言，以及记载李某明是其子父亲的出生医学证明。一审法官认为，“出生医学证明系单方办理，且未得到被告认可。由于原告未能提供必要证据证明被告与苏XX之间存在亲子关系，故不能作出被告即为苏X X生父的推断。”二审法官则认为，“被告否认与原告有同居或性关系，但对出具身份证原件办理出生证明等事实不能作出合理解释，未能提供任何证据反驳原告的主张，也不能合理解释不予配合进行亲子鉴定的原因及理由，应推定原告主张成立。”第五，法官对“相反证据”

10、的证明对象及证明标准认识不清。在事实主张者提出“必要证据”对基础事实予以证明后，法官通常直接引用法条以“对方当事人未提出相反证据又拒绝亲子鉴定”为由，直接推定事实主张者的主张成立，极少有案例中涉及“相反证据”的具体表述，因此，对于“相反证据”的证明对象及应达到的证明标准，从判决书中无法获知。按最高人民法院民一庭的观点，非婚生子女及与其共同生活的父母一方提出相当证据证明被告为非婚生子女的生父或生母，且非婚生子女尚未成年而亟须抚养的，如果被告不能提供足以推翻亲子关系的证据,又拒绝做亲子鉴定的，应当推定亲子关系成立。可见，亲子关系诉讼中，法官倾向于要求相反证据应“足以推翻”推定事实。第六，当事人拒绝

11、亲子鉴定的理由多样。婚姻法解释（三）第2条并未明确拒绝亲子鉴定的正当事由，实践中当事人多提及的理由为：“子女不同意” “对子女不利”“对方的怀疑是对自己人格的侮辱” “影响现有家庭和谐”等，法官通常未作回应，但从判决结果来看并未支持。（三）小结从亲子关系推定规则的适用现状可见，立法者寄希望于通过该规则的出台解决亲子关系认定难题、消除实践混乱局面的初衷并未取得预期效果。究其原因，笔者认为主要有三点：其一，法官在亲子关系推定规则的逻辑关系上存在理解误区，以致未符合适用条件即作出推定；其二，条文本身的模糊性，使得法官对“必要证据” “相反证据”的证明对象、证据范围及证明标准认识不一，严重侵害了裁判统

12、一和司法权威；其三，对拒绝鉴定一方的合法权益保护欠缺，主要表现在未对其“合理拒绝权”予以规定，一定程度上也导致拒绝权的滥用。为此，下文拟对婚姻法解释（三）第2条进行细致分析和深入解读，尝试厘清亲子关系推定规则的逻辑结构，并明确相关概念的内涵与外延。二、亲子关系推定规则的逻辑结构(-)从“基础事实”到“推定事实”的可反驳推定“推定”是指事实裁判者依据法律规定或者经验法则，从已知事实推断未知事实之存在，并允许当事人举证推翻的证明规则。William Shaw 和 Michael Lee 认为：”推定是一个或者多个事实得到证明后，另一事实不需要用直接证据加以证明，在没有进一步提出证据的情况下直接加以

13、合理推论。”美国证据法学者华尔兹指出：“推定是关于某事实存在与否的推断，而这推断又是根据其他基础或基本事实来完成的。”亲子关系的认定，亲子鉴定固然是最为直接和有效的方式，然而合法的亲子鉴定往往需要被鉴定者及其监护人同意，在一方拒不配合进行亲子鉴定的情况下，推定则成为解决亲子关系认定难题的可替代证明方式。虽然这一推定方式不如利用亲子鉴定意见进行直接证明准确,但至少比法官按照证明责任规范作出裁判更为公正。首先，亲子鉴定所需检材属于被鉴定者身体组织的一部分，在其无正当理由拒绝提供时，将使事实主张者陷入举证困境。通过适当方式减轻事实主张者的举证责任，加重对方当事人的协助义务或事案解明义务,实现双方实质

14、上的武器平等，符合程序公正的内在要求。其次，推定建立在基础事实与推定事实一致的高概率之上，同时亦赋予对方反驳的机会，一定程度能保证结论的准确性，有助于实体公正的实现。与案件事实“真伪不明”时法官按照证明责任规则裁判相比，推定方式实际上压缩了 “真伪不明”状态的空间，使法官的裁判尽量建立在事实“真伪分明”的基础之上。正如学者所言，推定是待证事实真伪不明困境下保证裁判者所认定的事实与案件客观真相最大程度上保持一致的优位选择。典型的推定包含作为前提条件的基础事实(the bas i c facts )和建立在基础事实之上的推定事实(the presumed fact)。就婚姻法解释(三)第2条来看，“推定事实”毫无疑问为“亲子关系存在或不存在”的事实，那么“基础事实”为何？条文并未明确，笔者认为可概括表述为“足以怀疑血缘关系存否”之事实。由于基础事实与推定事实之间存在着“或然性常态联系”，因此，若前者得到证明，后者即可成立，无须再以证据证明。推定的适用实际上降低了事实主张者的举证难度，但并未免除其证明责任。罗森贝克曾言：”受益于推定的当事人应当承担推定规范的前提条件的证明责任，因为如果不加以确认，推定是不能直接适用的。”婚姻法解释（三）第2条亦规定了事实主张