公平利用权：公共数据开放制度建构的权利基础.docx

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1、公平利用权：公共数据开放制度建构的权利基础一、问题的提出公共数据开放是推动数字经济发展的基础性制度架构。随着数字经济和数字化治理的推进，中央和地方层面有关公共数据开放的制度建构及实践正逐步展开。与此同时，一个基础性的问题也日益凸显，即公共数据开放法律制度体系建构的基础和逻辑是什么？目前，已有研究存在明显的不足。一方面，对公共数据开放与政府信息公开、自然资源利用等关联制度的关系仍未清楚界分。以公民知情权为权利基础的政府信息公开的制度逻辑，以及以经营性开发为中心的自然资源利用逻辑，能否套用到公共数据开放的制度建构中？实践中广泛存在的将公共数据资源认定为权属上由国家或政府所有，并以特许经营等市场化方

2、式进行开发营利的模式应当如何评价？对此类问题仍缺乏清晰的梳理与回应。另一方面，既有研究侧重于对公共机构与公共数据间的法律关系进行探讨，往往从政府对公共数据的管理权力、义务、责任视角展开理论建构，而忽视了从公共数据资源利用者的角度来分析利用主体的权利，从而无法整全地建构与发展公共数据开放的规范性基础及制度逻辑。这已成为该领域制度建设和实践运行中的“短板”，也妨碍了公共数据开放利用规则的具体展开与完善。回到共数据条例等涉及规范公共数据开放的法律法规均在第1条立法目的处提出“保护合法权益”的要求。其中，何为公共数据利用主体所享有的“合法权益”仍需进一步的追问和学理诠释。法律解释层数据安全法浙江省公要

3、解决前述问题，可以从公共数据的外部利用者而非仅从公共数据管理者的角度，探究公共数据获取与利用主体的权利及其法理依据，可以为公共数据开放法律制度的构建提供规范性基础，并有助于推进这一制度实践的法治化、体系化。本文拟从公共数据利用者视角切入，以我国已有规范文本和实践为基础，结合比较法经验，提出、探讨和展开“公共数据公平利用权”这一命题。二、公共数据公平利用权的证立要明晰公共数据开放制度中利用主体所应享有的权利，首先需要将公共数据开放制度与相关但不同的政府信息公开制度及自然资源利用制度予以辨析。在此基础上，确立公共数据公平利用权作为公共数据利用主体所享有权利的概念指称，并分析其基本定位。（一）政府信

4、息公开与公共数据开放的权利基础差异公共数据开放和政府信息公开之间的关系是相关研究讨论的焦点之一。具有代表性的观点认为，前者是后者的升级，政府信息公开条例奠定了公共数据开放的基础。两者都位于“从公开到回应”的动态政务公开之下，在内容上无本质差异，公共数据开放反而能推动政府信息公开法制建设进一步完善。公共数据开放会起到促进社会主体知情的效果，但这并不是公共数据开放的核心关切所在。实际上，上述观点忽视了政府信息公开与公共数据开放在基本特性与制度重心上的差别。在信息内容要求层面，公共数据开放的重点是公共机构的整个数据集而不是单项信息。同时，公共数据开放侧重于具有潜在经济社会收益类数据,政府信息公开则侧

5、公开政府如何运作的信息。在数据开放的质量要求上，数据开放一般要求数据是原始的、机器可读的、及时的、可重复利用的，这对公共机构的成本耗费与管理体制提出了新要求。例如，公共数据开放所强调的“机器可读性”意味着政府需对开放数据进行标准化分类、质量控制、生命周期管理以及提供稳定而安全的开放平台和接口，涉及存储、计算、安全、运维等一系列专项工作。这是一项投资巨大的系统工程，与政府的财政能力和管理效能密切相关。在目标和功能层面，政府信息公开目标侧重于“知”，而公共数据开放侧重于“用”。第一，从价值取向来看，公共数据开放强调数据再利用和挖掘的开发价值，包含了 “释放数据的社会和商业价值”的内涵，这不同于政府

6、信息公开所追求的了解和知情。第二，从要素配置策略来看，现实中，政府拥有大量的公共数据，而大多数市场主体虽然对公共数据有强烈需求，但却受限于权力、资源和技术而无法采集，这种“供给侧一需求侧”的关系，在一定程度上提出了政府应当有效配置公共数据的义务。这是一种效益导向的经济逻辑，明显有别于政府信息公开制度中监督导向的政治伦理。第三，从开放利用过程来看，公共数据开放是一套“政府一市场”协同合作关系的完整行政过程；政府信息公开则更多聚焦于通过获取信息而对政府活动进行监督。换句话说，数据开放制度实践中，市场获取数据只是开始，而不是目的，政府还承担着激励市场主体积极利用已开放的公共数据、后续跟踪评估、保障数

7、据利用持续性等职责，进而形成社会治理与经济发展合力。公共数据开放与政府信息公开制度的上述差异性，源于两者权利及法理基础的不同。政府信息公开以“参与民主原则一政府信息公开义务一公民知情权实现”为基本逻辑,国2019年修订的政府信息公开条例删除了 “三需要”条款，政府信息的服务作用和再利用权利的色彩被淡化，更突显政府信息公开立法框架以知情权为核心要素、重视参与民主。而公共数据开放以“公共数据作为国家提供给社会的公共资源一公共数据开放义务与利用法秩序建构一社会主体利用公共数据的权利”为逻辑基础。公共数据开放关注政府引导社会利用数据时双方的持续性合作关系，其制度建构的核心是形成政府与社会之间理性的数据

8、利用法秩序。侧于公民对政府的监督与制衡。例如，我从整体上看，实践中的公共数据开放制度并没有很好地建立在一个“权利基础”之上。例如，鲁汶大学学者凯琳詹森（KatleenJanssen）在对比信息自由运动和数据开放运动后发现：公共数据利用者往往是一些精通统一的需求和明确的权利诉求，这会加剧政府的惰性与随意性。模糊的制度逻辑可能加大技术鸿沟、加剧数据资源开放的不均衡，导致数据资源向呼声更高的人员倾斜，形成数据寡头和数据垄断。此外，简单开放数据集，并不能直接提高政府透明度，反而会分散人们对透明度的注意力、侵蚀信息自由。因此，该学者强调，应该加强两项运动的分工合作，重视对所有的数据利用者和公民赋予权利。

9、技术的黑客或企业家,利用者之间难以形成在传统知情权的框架之外，需要针对公共数据的“利用权”展开该项制度独立的权利逻辑构建。这一点在域外实践中已得到一些体现。例如，欧盟的关于公共部门信息再利用的指令（Directive on the Re-Useof Publ ic Sector Information,以 下简称“欧盟PSI指令”）在立法进程中便提出将“普遍的再利用权”作为公共数据开放利用制度建构的权利基础。（二）对比自然资源管理：从资源竞争到公平利用公共数据资源作为一种重要的生产要素,其利用过程及制度构造与自然资源开发利用制度之间存在何种联系和区别？公共数据开放利用是否可套用自然资源开发利用

10、制度的逻辑？在既有研究中，有观点提出应将公共数据资源的产权配置给政府所有，并将公共数据资源定位为某种类似于自然资源的客体，参照适用宪法上的自然资源国家所有条款，对公共数据资源展开国家的管理与规制。其合理性在于：公共数据与宪法上的自然资源一样都具有关键的战略意义、高度利用价值、被人为滥用的可能性等近似特点。在实践中，一些地方也基于将公共数据定位为某种资源性产品的理解来开展管理与经营活动，如福建省政务数据管理办法明确将政务数据规定为国家所有，进而以招投标和生产要素投资方式开放数据资源，获得的开放开发收入缴入财政金库。但是，由于公共数据与传统物理性的自然资源在基本性质与用途上的区别，公共数据开放无法

11、直接适用宪法上自然资源条款的制度逻辑。一方面，从利用客体的基本性质与用途上来看，公共数据虽然是资源，但不是传统意义上的自然资源。在规范解释上，宪法第9条规定的物理性资源往往具备重要性、稀缺性、规模经营性的特点，无法实现多人共同开发，只能采取诸如特许经营的方式对公共资源进行开发、利用和交易，并将获得的收益上缴国库。但公共数据资源则不同，其具有非物质性、非消耗性的特点，可以同时由多个主体开发利用。公共数据获取的非竞争性和非排他性，使得多元主体可以为各种目的无限次地使用和重用同一数据集，而数据质量和数量不遭受任何损失。由此，相同的公共数据可以基于多种目的而被利用和开放，创造多样性的服务产品和衍生价值

12、。整体来看，公共数据的开放利用具备“非零和游戏”的特征，分配方式不同于物理性自然资源，完全可以将平等获取、公平利用作为其基本原则。促进大数据发展行动纲要公共信息资源开放试点工作方案等中央文件也明确提出，要积极营造全社会广泛参与和开发利用公共数据资源的良好氛围。以资源性产品经营与利用的方式确立公共数据的法律地位，无法促进社会共享与大众创造。另一方面，从政府角度观察，宪法上的“国家所有”条款，尤其是自然资源的国家所有条款，在制定之初便包含了 “经营”的理念，自然资源在实践中被当作地方经济发展与政府部门追求经济利益的重要财富。而在公共数据开放领域，政府应当推动公共数据的流动性而非控制性，不断完善生产

13、要素的流动与分配机制，其强调的是在数据开放和数据利用之间形成一个动态循环，建立可持续发展的公共数据开放系统。这与自然资源领域的政府角色存在差异。其一，自由市场中的高价值数据存在被严格控制和支配的天然倾向，对此，政府应发挥保障社会获取作为公共物品的高质量数据集的作用，而非加剧数据为个别主体控制的倾向。其二，在法治约束不足、管理体制不完善的情况下，如果公共数据开放走向自然资源特许竞争式、限定式逻辑，容易异化为政府部门追求利益的手段，进而将公共数据当作政府所有的财富而处置、买卖，出现政府为了过度追求财政收入而造成“数据垄断”的现象。就比较法而言，在欧盟公共数据利用制度的建构初期，便有部分公共机构依靠

14、其数据管理者的角色，以营利为目的将公共数据作为经营性资产处理，并采用拒绝社会主体的利用申请、高标准收费、价格歧视等方式滥用其支配地位和进行寻租，导致了公共数据开放制度的异化与混乱。因此，公共数据开放制度的建构不应简单套用宪法上的自然资源条款，而需遵循开放性的公共服务与给付行政逻辑，迈向公私合作的模式，让更多的开发者和社会公众能够参与其中，从而实现公共数据的公平利用。正是基于这样的理念，数据安全法第41条规定：“国家机关应当遵循公正、公平、便民的原则，按照规定及时、准确地公开政务数据。依法不予公开的除外。“关于这一点，比较法上也有较为成熟的规范实践。例如，欧盟PSI指令在序言第14段中便明确指出：“应当鼓励为私人或商业目的广泛提供和再利用公共部门信息，并将法律、技术或财政方面的限制降到最低或没有，同时促进信息的流通，不仅为市场经营者，而且主要发挥重要作用，启动和促进基于新的方式结合和利用这些信息的新服务的发展”，并在此基础上要求成员国建构“一个关于公共部门信息再利用条件的总体框架，以确保再利用此类信息的公平、相称和非歧视性的条件。”为公众。这些政策可以在增强社会参与方综上而言，公共数据开放并非以促进知情权实现、提升政府透明度、充实参与民主机制为直接目的；也不应套用自然资源产品的逻辑设定竞争性、限定性、经营性的开放利