决议的法律行为属性论争与证成.docx

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1、决议的法律行为属性论争与证成一、决议的法律行为属性之论证及其价值“从身份到契约”的社会演进过程，也是个体作为法律主体在私法领域中的崛起过程。进入20世纪后，摆脱了 “家族”约束的个体大规模的自愿回归到组织，组织的主体地位为私法承认并全面勃兴，以公司为代表的商事组织成为社会经济的绝对中坚。在此背景下，作为组织自治工具的决议遂成私法的重要概念，关于决议与作为私法自治载体的法律行为之间的关系，亦成为公司法的本源性问题。采潘德克顿体系的德系民法肯定决议的法律行为属性，教科书通说认为决议为一种法律行为，日本、韩国和我国台湾地区亦然。但是，关于决议在法律行为体系内的定位还有很大分歧，议争课题包括决议同法律

2、行为本质的契合度，决议与其他类型法律行为的区别度，及决议适用法律行为一般性规则的差异度等。2017年中华人民共和国民法总则（以下简称民法总则）首度确认决议的法律行为属性，其后最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（四）（以下简称公司法解释四）依据法律行为效力规则填补决议的瑕疵类型，但仍有否认其法律行为属性的理论主张。一是意思形成说，认为决议只是组织内部的意思形成阶段，并非法律行为；二是商行为说，认为决议属于非表意的商行为；三是非法律行为说，认为决议存在民主性、程序性和效力特殊性等决定其无法适用法律行为理论或规则，故非法律行为。类似歧见的背后原因复杂，一是在理论资源层面，法律行为

3、概念肇始于德国法，教科书虽承认决议的法律行为属性，但关于法律行为属性论证鲜有深入者。二是在理论积累层面，我国商法学者早年研究决议的切入点是其效力瑕疵形态，并不关注决议与法律行为的关系这一私法一般问题，这一现象后来随着民法学者的加入讨论才有改观。三是在研究视角上，有关决议的研究多基于公司的商事组织性质这一商法视角强调决议的商法特征，将法律行为视作民法概念，人为隔阂决议与法律行为。四是从研究路径看，商法学者发现决议很难适用法律行为的一般效力规则，于是有了法律行为效力规则几乎不适用于决议、故决议非法律行为的逻辑初判。中华人民共和国民法典（以下简称民法典）第134条第2款规定：“法人、非法人组织依照法

4、律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。”由此明确决议的法律行为属性，成为决议研究的实证法起点。确定“决议的法律性质是决定适用于决议方法或效力等各项有关问题的法理内容的关键”。一直以来，法律行为的核心概念是契约这一交易法上的法律行为，作为组织法范畴的决议处于边缘地位。实则，对决议法律属性的讨论不仅关乎法律行为的概念体系与逻辑结构，更关乎决议规则的建构与法律适用。关于决议性质的探究，组织法立场与视角不可或缺。首先，从私法主体的类型看，公司首先作为组织存在，尔后才因其参与商事活动的主体特征而被归于商事组织范畴，故研究视角的选择上首先关注公司的组织法特性，遵循组织法的基本原则，

5、而后加入商事法的特性分析。其次，为消弭纷争，对决议的法律行为属性的证成，可以明确决议作为组织法上的法律行为在法律行为体系中的应然位置。最后，所谓决议的特殊规则，主要是基于组织法的特性而生的规则，所谓法律行为的一般规则，主要以交易法上的契约行为为对象“提取公因式”的结果，欲探讨法律行为一般规则与决议特则的契合、冲突以及衔接，组织法为其基本背景。决议的法律行为属性证成(-)法律行为实质的再回顾1 .法律行为的基本要素萨维尼给出的经典定义为，“法律行为是行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为“。德国民法典立法理由书亦载明：“法律行为是旨在产生特定法律效果的私人意思表示，该法律效果之所以依法律

6、秩序而产生，是因为人们希望产生这一法律效果。我国民法一开始就吸收了这一定义，对法律行为的界定均突出“意思表示”“私法效果”两要素，又由于意思表示只能由私法主体作出，故“私法主体”要素亦暗含其中，由此构成法律行为的三要素。印证在民法典第133条“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”之规定，三要素由此在实证法上坐实。2 .法律行为的本质：基于消极自由的私法自治从价值内核层面分析，”意思表示是法律行为的工具，而法律行为又是私法自治的工具”，故法律行为的本质在于私法自治，即“个体通过其意思自主形成法律关系的原则”，私法主体得在法律允许的范围内根据自由意志构建法律关系，

7、实现“自主决定、自我约束与自我负责”。论及法律行为的本质，需要指出私法自治的概念本身并非先验存在，而是同法律行为一样是社会历史发展到一定阶段的产物，私法自治在承认民事主体具备理性能力基础之上赋予民事主体广泛的行为自由，本质上是个体享有的一种行为自由。“自由”必然同“非自由” “强制”对立存在，因此私法自治的内涵揭示就需要“定性” “定量”的分析，前者明确私法自治是何种层面的自由，后者厘定私法自治是何种程度上的自由。私法自由以个体的独立存在为前提，纵观人类社会发展史，个体的概念直到近代始获承认，“自主独立的个体从传统纽带的包裹下挣脱出来，乃是现代文明进程中的头等大事。“个体独立与个体自由意志的彰

8、显相伴，天然排斥整体对自身的操纵，要求消除阻碍其自由意志实现的障碍。可见，私法自治相对于外部干涉而存在，是个体在私法领域中对个体意志自由的彰显，该原则的适用“意味着对个体在法律关系形成过程中自己意愿的认可”。定性之后的“定量”分析，可以明确私法自治是何种程度上的自由。以赛亚伯林在两种自由概念一书将自由区分为积极自由和消极自由，前者即“去做的自由“，要求个体是自己的主人，是一种完全自主和自我实现意义上的自由；后者则是“免于的自由”，强调不存在阻碍行动的障碍，是一种对个体之外干预个人行为力量的否定态度，本质上是在个人同他人、社会与国家之间划定界限，为个人保留不容侵犯的一块领域。也可以说，积极自由是

9、一种结果自由，强调自由意志的实现，消极自由是一种过程自由，强调自由意志的行使不受干预。私法自治的内涵既然是私法主体得在私法领域内依据自由意志构建法律关系，故应秉持消极自由的视角，强调私法领域内的个体自由意志不受国家、社会、他人的不当干预，可以理解为作为整体的国家将部分立法权授予个体，允许个人借助法律行为这一工具为自己设置私法关系。此种授权包括两方面，一则授权个体在法律限度内自由调整自己同他人的关系，二则授权个体在私法领域和法律允许的限度内排除他人对个体自由的干涉。在此意义上，私法自治与国家强制相比较而存在，“第一要务就是为私人保有一块由个人的最基本权利所划定的独立领域，以排斥包括政府在内的外在

10、个人或机构的干涉。”正是基于私法自治的消极自由属性，近代以来的私法极少规定私主体负有积极作为的义务，而是从反面禁止、限制干涉他人自由意志的行为，如意思表示瑕疵规则、无效格式条款等。（二）决议与意思表示1 .决议的内涵意思表示乃法律行为的核心要素，由作为主观要件的“意思形成”和作为客观要件的“表示行为”构成，两要件前后相接，私法主体首先形成内部意思，而后将其表示于外。以此考察股东大会决议，有学者得出结论：股东大会决议仅是公司的“意思形成”阶段，尚需由董事会或法定代表人对外进行表示，二者结合方能构成完整的意思表示，进而使法律行为成立，发生私法上的权利义务关系，由此观之，股东大会决议并非法律行为。这

11、一结论一是逻辑上有欠周延，不可否认绝大多数决议不直接产生权利义务，形成之后尚需法人机关据此与外部相对人为相应的意思表示，尔后产生私法关系，如对外担保的公司决议作出后，尚需经办人据此与债权人订立担保合同，以成立担保合同关系。但实况也不尽如此，有的决议成立后直接产生权利义务，比如分配股利的决议一经作出，即在公司与股东间产生债的关系，尔后董事会据此分配相应金钱给股东，乃是债务履行行为而已；不然，股东得据决议直接诉请公司履行债务，实务中的公司盈余分配纠纷多属此类（公司法解释四第14条）。二是认识上的定性错误，也是对决议的通常误解之所在。很多场合下股东大会决议确为形成公司意思的阶段，然此“意思形成”是否

12、就不具备法律行为的特征，不能作为法律行为存在？实则，否定论的前提是私法主体的意思表示只具备单一结构，所以“意思形成”必然同意思表示截然二分，作为公司意思形成的决议必然不属于意思表示，更不作为法律行为存在。为验证这一前提的真伪，需要考察公司的意思表示结构，并明确决议在其中的真实地位。2 .决议在公司意思表示中的地位法律行为这一概念之所以成立，“是因为意思表示这一社会行为的发现。意思表示实际上是对某种特殊的社会行为类型的总结”。在自然人的意思表示中，表意人通过内心思索和利益权衡形成内心意思，这一“意思形成”完全发生于表意人的内心，外人无法探知。由此在自然人的意思表示之中，表意人通过“意思形成”形成

13、的内心意思须通过某种方式表现于外，方能成立意思表示，进而才有法律行为的存在。但是，法人组织的意思表示结构显然与此不同。起初，公司是自然人与资本结合的组织体（发展至今是任何私法主体与资本相结合的组织体），其私法主体地位本为法律拟制，自身无法形成意思或对外进行意思表示，只能依赖（由一个或者多个自然人担任或组成的）法人机关为上述行为，机关由个体组成，比如股东大会决议的起点即是其成员一一股东的意思表示。从逻辑顺序看，股东大会决议中的公司意思表示的完整结构是：（1）会议召集人安排议程，并通知全体股东；（2）每个股东决定是否出席，出席者（包括委托他人出席）的表决权需符合出席定足数（如法律、章程有要求）；（

14、3）出席者行使表决权，就列入议程的待议决事项投出“赞成” “反对”或“弃权”的意思表示；（4）统计票决结果，依据既定的多数决规则判断决议是否获得通过（成立）；（5）决议一经成立，即为公司的意思表示，对公司及既定的内部人产生约束力，不论与会与否、投赞成票与否；（6）决议的内容如涉及公司外部人，还需由公司机关据决议内容而向相对人为意思表示。上述诸阶段中，阶段1-5即形成股东大会决议的过程，也即公司的意思形成及内部意思表示阶段，阶段6属于公司意思的对外表示阶段。相较于个人的意思表示结构，决议的意思表示结构复杂性在于：首先，决议形成过程中已经包括了股东的意思表示，也即股东出席与否、对待议决事项投出的“赞成”“反对” “弃权”意思（下文有进一步分析）。其次，决议的形成具有极强的可视性，多数成为直接接受法律评价的法律事实，自然人意思形成时思维活动的神秘性、非可视性被消解，在决议形成的同时决议的内容（或者说公司意思）已经公示（至少在公司内部），这是决议不仅约束全体票决者、亦对公司及全体成员生效的根源。最后，阶段6即外部表示阶段的公司意思表示并非在每份决议中都存在，考察中华人民共和国公司法（以下简称公司法）第37条可知，股东大会决议的多数事项都属于组织内部事项，如关于制定公司基本制度的决议，其内容无需对外表示，分配股利的决议亦然，一经作出即产生相应的私法