负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型.docx

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1、负有畸喉副Kio制就怯与癖!翘2021年3月1日起施行的刑法修正案（十一）在刑法第236条强奸罪后增加了一条作为第236条之一， 而最高人民法院、最高人民检察院关于执行（中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定（七 将本罪罪名确定为 “负有照护职责人员性侵罪（以下简称本罪.该条规定：对巳满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收 养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年 以上十年以下有期徒刑。有前款行为,同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定零处罚。” 本文将在厘定本罪保护法益的基础上界定其与强奸罪的关系，进

2、而探寻本罪可能的出罪路径，以期对其适用起到参考作 用。为行文方便，在下文中，除沿用幼女这一法定概念指代未满14周岁的女性之外，一般将已满14周岁不满16周 岁的未成年女性简称为低龄未成年女性，同时，将所有不满18周岁的女性统称未成年女性”，特此说明。一、本罪的总体评价（-）本罪的立法价值根据现行刑法规定，只要明知是未满14周岁的幼女而与之发生性关系的，即以强奸论，这被-般性地理解为， 法律本身规范性认定幼女欠缺性承诺能力。而根据反对解释规则，也就意味着法律认为已满14周岁且精神正常的女性 具备同意与他人发生或不发生性关系的权利，侵犯这种权利而与之发生性关系的，就是违背妇女意志”的性行为，具有1

3、1强 迫的性质。但是，在实务上面临着这样的难题：未采用暴力或胁迫方法而和女性发生了性关系，不过，无法明确说明 具体性行为采用了何种1其他手段，性行为又很可能违背好女意志的场合，例如，养父对于已满14周岁的养女进行长年 累月的虐待，单纯从某次性行为的场面耒看，既难以肯定暴力、胁迫或利用优势地位,也难以肯定女性就具体性行为 处在不能抗拒的状态；或者是无从判断性行为是否违背妇女意志的场合，比如养父与15周岁的养女长期生活在一起， 养女报警说受到了强奸，行为人则辩称发生性行为属双方自愿、被害人报案系对其管教行为的报复。以上场合，要么会 由于不符合法律明文规定，或者根据“事实存疑有利于被告”原则而不按犯

4、罪处理，不利于女性性自主权的充分保护；要 么就是不在证据上严格要求而升格按照强奸罪处理，侵犯被告人的应有权利。刑法第236条之一是一种有限度、附条件的犯军化规定。其成立犯等并未在手段行为上附加要求，从而可以 避免公诉机关对犯罪手段的证明困境，这有助于填补处罚漏洞；而之所以说是部分地，是因为这一新罪的成立在行为 对象C1已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性”）和行为主体（“特殊职责人员D上榔有明确限制。在行为对象上进行 限制，可以通过本罪更为严密地保护低龄未成年女性的性自主权，进而间接保隙其身心健康；在行为主体上进行限制， 既是因为那些具有特殊职责的人员更容易接触到低龄未成年女性、低龄未成年女性

5、也更容易受到其影响和压力，又不至 于导致处罚范围过大，殃及社会一般人的权利。在我国刑法针对性自主权的保护与域外相比较为粗疏的现实之下，本罪 的出台也部分地丰富了我国的相关法网体系，总体上值得肯定。（二）解释本罪的应有态度本罪的设立有助于部分填补处罚漏洞、严密我国对未成年女性性权利保障的法网体系，总体值得肯定。但是如下 几点不能忽视与回避。首先，本罪出台并未经过全面深入的立法调研，而是一定程度上受舆情和媒体影响的产物，其立 法科学性不无疑问。（1） 2020年12月22日全国人民代表大会宪法和法律委员会关于中华人民共和国刑法修正案 （十一（草案）审议结果的报告认为，刑法修正案（十一）的草案“较好

6、地回应了社会关切，可以适应现阶 段预防和惩治犯罪的需要，更好地发挥刑法对经济社会生活的规范保障和引领推动作用如此评语也能较好地解释本罪 的出台背景。事实上，关于特殊职责人员未明确利用身份优势迫使对方就范的实证资料，是比较欠缺的。其次，在已经 有针对幼女性权利进行特殊保护的规定之下，本器的出台容易被质疑为混请法律与道德的界限”通过刑法确定某种禁 忌”，其法益侵害的内容未必明确而是需要仔细挖掘。再次，本罪如果不当适用，蕴含着侵犯低龄未成年女性本身权利（如 恋爱及其周边权利）以及将行为人不当入罪（如行为人完全被动的场合）的较大风险，对此必须保持警惕。最后，在立 法机关对本罪的讨论中，全国人大常委的诸

7、如提高本尊的法定刑配置、符本舞保护对象拓展到已满14周岁不满18周岁 的女性等建议均未被采纳，（2）参见朱宁宁：全国人大常委会分组审议刑法修正案（十一）草案委员速议进一步完 善个别下调刑责年龄相关规定，栽法治日报2020年10月20日，笫5版。可见立法本身对本罪成立条件和刑罚 配置也表现得较为谟慎。综合以上几点，对于本罪的适用解释，不应该机械地按照法条的字面含义进行文义解释，而应 该结合本罪保护法益的内容，采取尽可能克制和限缩的态度。二、本罪法益理解与性同意年龄近年来，深受大陆法系影响的我国刑法学界逐渐接受了法益”概念并认可其具有指导构成要件解春的机能。据此， 为了界定本罪的处罚范围，需要厘清

8、其保护法益为何。与之直接相关的一个问题是，本罪规定与性同意年龄的关系。对 此，全国人大常委会法工委刑法室的有关人士认为是部分提高了性同意年龄* （3）张义健：刑法修正案（ + -） 的主要规定及对刑事立法的发展，载中国法律评论2021年第1期，第51页。最高人民法院的相关人士同样认为 “本条规定旨在既提高未成年女性的性同意年龄，又不同于奸淫幼女中幼女的性同意一律无效的情形，而是根据犯罪主体 的身份情况作出区分工（4）李静、姜金良：最高人民法院、最高人民检察院关于执行中华人民共和国刑法确定 罪名的补充规定（七）的理解与适用，栽人民司法2021年第10期，第34页。这种性同意年龄有限提高”的立场

9、带有一定官方色彩，也获得了舆论认同，巳然成为理解本罪时的压倒性多数说。但是，上述理解并非立法解糅或者司法 解释，并不具有对司法机关的规范约束力。更重要的是，若认为本罪有限提高了女性的性同意年龄，会导致在对本罪法 益的规范理解、刑法修正的体系性考量、法律实麴的实际效果等方面出现难以回避的疑点和困境，因此本文对该种主张 并不认同。（-）”有限提高说”要么会导致自相矛盾的结论，要么会造成本罪法益内容笼统含混周光权教授一方面主张本罪属于“性同意年龄从14周岁有限提高到16周岁，另一方面又主张本攀的保护法益仍 是未成年女性的性自主决定权，不过是由于其与具有特殊职责的为方不具有平等关系，自主决定权受到一定

10、限制，不能 自主行使而已。（5）参见周光权：刑事立法进展与司法展里一刑法修正案（十一） 总置评，栽法学2021 年第1期，第3031页。但这样的主张中却蕴含着无法调和的矛盾。既然认为性同意年龄有限提高到16周岁，顺理 成章的逻辑理解就应该是，在与特殊职责者的相对关系中，低龄未成年女性未到性承诺年龄、欠缺性自主权（自然也就 谈不上“性自主权受到侵害），其对千发生性关系的表面同意并不具有实质意义，此时，与之发生性关系的场合，理应 像是此前针对幼女的场合一样以强奸论。但是，刑法第236条之一并未规定“以强奸论,反而是将这样的行为规 定为独立新罪且配置了较强奸罪轻得多的法定刑，这足以说明，这不是、也不

11、应该理解为是对一个欠缺性承诺能力者所 实施的侵害,否则就既和此前关于幼女情形的一贯理解无从吻合，也和本罪的法定轻刑难相适应。可以说，论者所说的 “自主决定权受到一定限制，不能自主行使，并未解决（相对地）未达同意年龄”与性自主权受到侵害”两个命题难以并 立的问题，也就不足以成为“有限提高性同意年龄”的充分理由。在既将本罪保护法益定位于未成年女性的人身权利”又主张本罪属于有限提高性同意年龄、不论未成年人是否同意 都不影响本罪成立的场合，不得不借助其他概念来界定本罪的法益内容，比如认为本罪实际上部分提高了性同意年龄， 体现了对未成年人身心健康的严格保护:（6）同前注（3）,张义健文，第51页。但是，

12、未成年女性的身心健康”这 样的说法不但含混笼统，还会存在如下缺陷：完全抹杀未满14周岁的幼女和巳满14周岁未满16周岁的低龄未成年 女性在成长发育上的不同低龄未成年女性固然也可能会因为与他人发生性关系进而怀孕等原因影晌身体发育，或者 影响自己的心理健康，但与幼女的场合毕竟有别，不同低龄未成年女性之间更可能存在较大差别；无法解释何以都是 侵犯行为对象的身心健康法益，但在对象为幼女时成立强奸罪、为低龄未成年女性时不是成立强奸罪而是成立本罪； 将“未成年女性的身心健康单独理解为本罪保护法益，如坚持认为行为人需要对“低龄未成年女性”这一行为对象的性质具 有认识，还会被批判为：为什么针对未成年女性身心健

13、康”的犯罪需要对女性年龄具有认识，而在故意杀害未成年女性 这种针对“未成年女性生命安全”犯罪的场合，却不需要时女性年龄具有认识？ （7）在将本罪保护法益理解为女性的性自 主权的场合，问题即可迎刃而解：不同年龄段女性是否具有性自主权存在区别，成立故意犯罪需要认识到这种区别进而 认识到对方是否具有这种自主权；而在故意杀人的场合，不同年龄段被害人的生命权并无不同，因此对这一差别无需认 识。（二）“有限提高说”可能和刑事责任年龄的立法变动间出现体系4a酷 甚至观念违和认为刑法第236条之一有条件地提高了性同意年龄的下限，还会在和修正后的刑法第17条的关系上面临 如下批判：“一方面认定巳满12周岁不满1

14、6周岁的人具有了同意能力，一方面又认定巳满14周岁不满16周岁不具有 同意能力，自相矛盾。（8）孙万怀：刑法修正的道德诉求，载东方法学2021年第1期，第112页。支持性 同意年龄有限提高说的论者会认为，上述这种矛盾其实是批评者臆想出来的，本身是个假命题。其理由可能包括两点： 一是，有限降低刑事责任年龄是从规制行为人的角度切入的，是为了使更严重法益（他人的生命或者重大身体健康免 受侵害的避害；而有限提高性同意年龄，是从保护被害人角度切入的，是为了“趋利，进行两者之间的单纯比较有偷换 概念之嫌；二是，从我国历来缺乏对儿童甚至未成年人应有的性教育”这一实情出发，对性行为含义和影响的理解要比 对杀人

15、或伤害的理解更为复杂，一个孩子”完全可能理解杀人的含义却不理解“性行为”的影响，所谓“观念违和”的结论原 本就缺乏比较的基砒。不过，仔细考量会发现,上述两点可能的反驳理由未必经得起推敲。首先，无论是行为人视角还是被害人视角， 其实都涉及相应规定是否具备充分理由的问题。为什么要让一个12周岁的未成年人对自己的杀人行为负刑事责任，却 不能让一个15周岁的未成年人对自己愿意的性行为负责？除了搬出.时低龄未成年人性权利的特殊保护”这样的纯粹刑 事政策之外，这一诘问难以在教义学框架下获得圆满回答。可即便考虑到政策因素，仍然无法回避的是，为什么在巳满 12周岁的未成年人故意杀人等场合，保护未成年人的刑事政

16、策就不发挥作用了？其次，“剥夺他人的生命法益”与处分 自己的性权利哪个更复杂、更难认识？对千同一年龄段的未成年人来说，答案或许显而易见（但也可能反驳为，他们并 不真正懂得“生死”的含义，却对“性”这件事具有原始本能），可是对于又增长了两岁、从义务教育角度来看巳经从小学高 年级进入到中学层次之后，答案是否还那么天经地义？这会存在明显疑问。最后，刑法修正案对于上述两处年龄的逆向 调整，未必是经过充分论证的体系化处理，而更容易被理解为是在典型案例裹挟和舆论牵引之下的应激式解决，分开东 看各有其立法化的合理性，粽合来看时就未必协调。尤其是，在将刑法第236条之L理解为有限提高性同意年龄的 场合会放大这种不协调，而如果像本文这样，认为已满14周岁的低龄未成年女性仍然具有性承诺能力和权利，只是在