反垄断法上的竞争损害与消费者利益标准.docx

《反垄断法上的竞争损害与消费者利益标准.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《反垄断法上的竞争损害与消费者利益标准.docx（45页珍藏版）》请在第一文库网上搜索。

1、反垄断法上的竞争损害与消费者利益标准一、问题的提出损害理论(theory of harm)是法律分析和法律适用的核心问题，只有建立起有效的损害理论，法律分析和法律适用才有依据。反垄断法上的损害理论一般指向竞争损害，只有损害竞争的行为才构成垄断，这是反垄断法适用的起点。在我国反垄断法中，竞争损害对应的词是“排除、限制竞争”，这是所有垄断行为的共同要件。垄断行为就是具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为。所谓本身违法或核心限制的垄断行为，只是损害效果的证明过程被简化，即推定存在竞争损害，并非效果要件本身不存在。欧盟竞争法对竞争损害的描述是“阻碍、限制或扭曲竞争” (the prevent ion

2、,restrict ion ord i stort ionofcompetition),包含我国反垄断法未规定的“扭曲”效果。美国谢尔曼法使用了更为广泛的提法，即“对贸易或商业的限制 ” (restraint of trade or commerce ),但判例中仍通过竞争损害来解释这里的“限制”。竞争损害是一种结果，如何进行判断，一般又具体化为两种反竞争效应：共谋效应和排他效应。共谋效应指竞争者间的竞争被直接限制，主要体现为竞争者行为的一致性；排他效应指不当削弱了竞争对手的竞争能力，如对竞争对手造成客户与原料封锁效果或大幅提高竞争对手成本。一种行为如果产生了这两种效应，通常可认定竞争损害存在

3、。不过，这仍是较抽象的标准，实践需要通过对各种具体损害因素的分析来判断，如我国反垄断法第二十七条规定的对市场进入、技术进步的影响以及对消费者和其他有关经营者的影响等。在这些因素中，消费者利益损害是一个绕不开的问题。反垄断法和消费者利益存在密切联系。促进竞争有利于保护消费者利益，而竞争损害通常就体现为消费者利益损害。通常认为，保护消费者利益是反垄断法的重要目标（之一）。我国学者王晓晔认为，“反垄断法的任何规定都是为了保护消费者的利益”，“竞争法中的任何规定都是消费者权益保护法”。反对垄断和保护消费者利益也难以分开，以至于反垄断法和消费者保护法密切相关。美国联邦贸易委员会委员科瓦契奇曾表示，“消费

4、者保护法是竞争政策的重要补充”；根据英国公平贸易办公室的说法，“竞争政策和消费者政策相互依存”，它们共同“为市场提供了一个框架，长带来最大利益”员艾特肯也指出，硬币的两个方面，福利”。为消费者福利和生产力增;加拿大竞争局的竞争专“这两项任务涉及同一枚最终目标是经济和消费者从一般意义上说反垄断法保护消费者利益是没有问题的，但需要思考的是，反垄断法保护的消费者利益是什么？为什么大多国家有专门的消费者保护法，又在反垄断法上考虑消费者利益保护问题？进一步需要反思的问题是，消费者利益只是反垄断法的一个抽象目标，还是能够作为垄断行为的违法标准？哪些消费者利益在垄断行为分析中能够起到违法标准的作用？如果说垄

5、断行为的直接违法标准是竞争损害，那么消费者利益损害与竞争损害是什么关系一一能够作为竞争损害的替代物，还是仅构成竞争损害的一个证明因素？二、反垄断法中的消费者利益及其具体化（一）目标意义上的消费者利不像消费者权益保护法对消费者利益有明确的列举，反垄断法语境中的消费者利益是一个非常模糊的概念。很多学者在目标意义上提及消费者利益，例如，认为反垄断法的“终极目的”是保护消费者权益，或者“竞争法的终极立法目的是保护消费者”。在我国反垄断法中，“维护消费者利益”也被写入了第一条，并和“社会公共利益”并列，置于“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率”之后，但在“促进社会主义市场经济健康发展

6、”之前。有学者指出，这种位置安排说明“维护消费者利益”不仅是我国反垄断法的目标之一，还比“保护市场公平竞争”的直接目标更进一步，属于更高层次的目标，或者说“最终目的”。“最终目的”的观点虽然看似将消费者利益置于较高地位，但又非常模糊。这里的消费者利益，并没有指向具体内容，而是一种笼统说法，凡能给消费者带来的各种好处，不论是经济的、非经济的，直接的、间接的，能量化的、不能量化的，似乎都包含其中。内容不确定会给法律适用带来难题。例如，如何处理反垄断法第一条中“维护消费者利益”与“保护市场公平竞争”的关系？这种消费者利益能否决定竞争行为的合法与否？有学者就指出，我国反垄断法将“维护消费者利益”和更抽

7、象的“社会公共利益”以及“促进社会主义市场经济健康发展”一起作为反垄断法的终极目标，实际上就意味着，“消费者利益只不过是实现竞争政策的结果或其反射出的利益”。从法律适用的基本原理看，作为立法目的的消费者利益，也很难在具体案件中被援引。因为目的条款不属于能够直接适用的“规范性规则”,而只能是一种“原则性规则”或“标准性规则”。只有在“规范性规则”不能适用或存在解释争议时，才能诉诸立法目的。从在这个意义上说，在垄断行为违法与否的判断中，消费者利益似乎应该隐藏于“竞争损害”之后。（二）消费者利益的保护模式由于很多学者谈及反垄断法上的消费者利益时，指的都是目标意义上的消费者利益，所以一个基本看法是，反

8、垄断法不直接保护消费者利益，而是通过保护市场竞争，最终实现对消费者利益的保护。这就是所谓的“间接保护”模式。之所以如此，是因为目标意义上的消费者利益，只是一种抽象利益，它具有最终性、还是保护竞争，而竞争可以看作是一个中间目标，最终指向消费者利益；另一方面，反垄断法保护的是作为整体的消费者利益，不像消费者法为个体消费者提供保护。有学者指出，我国反垄断法之所以使用“消费者利益”的概念，而不像消费者权益保护法那样使用整体性等特点。反垄断法的首要任务“消费者权益”，是因为前者更关注消费者群体，群体通常只有利益而无具体权利，而后者强调的是消费者个体，个体既有利益也有各种具体权利 这也意味着反垄断法不会像

9、消费者权益保护法那样，通过赋予消费诉权、获得赔偿的方式来保护消费者利益。在间接保护模式下，消费者利益被看作是反对垄断的结果，很难构成垄断行为违法与否的独立判断标准。我们可以说，垄断行为“最终”会损害消费者利益，但损害消费者利益的行为多种多样，不一定是垄断。学界对间接保护模式也有各种批评。有学者虽然主张消费者保护是反垄断法的“最终目的”，但同时提出，竞争法对消费者的保护虽以间接保护为主，但也有直接保护的内容，如禁止某些直接损害消费者利益的垄断行为。近年来，在数字经济环境下，更多学者开始指出传统间接保护模式存在不足，并提出了直接保护的观点。例如，有学者指出，鉴于“消费者对平台经济发展具有关键作用”

10、 “消费者与平台的直接联系加深”以及“平台经济下消费者利益更易遭受损害”等原因，反垄断法对消费者的保护，应实现从间接保护向直接保护的转变。不过对何为直接保护，如何实现这种转变，该学者并未提出具体的内容和清晰的标准。诸如“尊重消费者主体地位、发挥消费者主导作用”的建议，仍是一种方向性的价值描述，缺乏法律分析和法律适用的明确意义。还有学者从赋予消费者诉权的角度解释直接保护模式的内容和必要性。其实，消费者是否享有诉权取决于其是否受到直接损害。垄断行为造成竞争损害的同时，也可能直接损害消费者利益，这时，消费者自然享有诉权；相反，如果垄断行为并未直接造成消费者损害，则实际上也难以赋予消费者诉权。所以，消

11、费者诉权能否成立与消费者损害能否构成垄断行为的判断标准，是相互独立的两个问题。此外，也有学者较为具体地指出，“消费者利益是判断有关垄断行为是否违法的一个重要标准，是执法机关或者司法机关在判断有关行为违法性时必须予以考虑的因素”。该观点将消费者利益上升到垄断行为判断标准的地位，是真正的直接保护。只不过在竞争损害分析中究竟应如何考虑消费者利益，现有讨论仍非常有限。而在直接保护的实现方式上，现有文献又基本转向消费者诉权，即为那些受垄断行为损害的消费者提供诉讼救济，这又偏离了直接保护的内容。（三）消费者利益的具体化在反垄断法如何保护消费者利益以及消费者损害能否作为垄断行为判断标准方面，之所以存在上述争

12、议或分歧，一个重要原因是人们在不同意义上使用“消费者利益”这一概念。间接保护模式下的消费者利益，是一种最终的、整体的抽象消赛者利益。提出直接保护模式的学者，往往结合具体垄断行为论证消费者受到的直接损害以及赋予这些消费者诉权的重要性。这时的消费者利益已经转化为个案中既定消费者的具体利益，即受损群体和利益内容都已经特定了。反垄断法禁止这些垄断行为，自在我国反垄断法中，总则提及的“消费者利益”更偏向抽象利益，而分则提及的消费者利益则相对具体。反垄断法分则第十五条和第二十七条明确提及消费者利益：前者规定垄断协议豁免条件之一是“能够使消费者分享由此产生的利益”，后者规定执法机构审查经营者集中应当考虑对消

13、费者的影响。这两处的消费者利益，明显有特定的范围和内容，而不是整体消费者利益。例如，决定某个垄断协议是否可以被豁免，检查这里的消费者分享标准，显然只能评估受垄断协议影响的消费者,而不是其他无关消费者。如果垄断协议涉及一个具体产品，受影响的消费者就是购买和使用该产品的各类主体。所涉产品不同，消费者利益的内容也就不同。判断某项经营者集中是否损害消费者利益，也要坚持一样的逻辑。这时,这些特定消费者利益，直接决定了垄断协议能否被豁免、经营者集中是否需要被禁止，也就构成了垄断行为违法与否的判断标准。这里的保护，当然就是一种直接保护。总体来说，由于在我国反垄断法语境中，消费者利益是一个非常模糊的概念，如果

14、不能明确消费者利益的内容到底是什么，即将消费者利益具体化，就很难回答反垄断法是否直接保护消费者利益，以及消费者利益能否作为垄断行为违法与否的判断标准。在抽象意义上讨论消费者利益保护也没有实际意义，因为一旦涉及个案，消费者利益都是具体的。我们只能以场景化的方式讨论反垄断法如何保护消费者利益，在一个案件中直接保护，不代表在其他案件中也是直接保护。讨论反垄断法如何保护消费者利益，并不是要作出直接保护与间接保护的区分，更重要的意义在于明确消费者利益在竞争损害评估中到底处于何种地位。反垄断法显然不会保护所有的消费者利益，而只会关注那些与市场竞争存在密切关联的内容。因此，诸如安全权、知情权、结社权等消费者权益保护法中明确写出的权利，反垄断法显然不会关注；一些更广泛的消费者利益，如舒适的购物环境、温暖的消费过程，与市场竞争的关联也过于微弱。构成垄断行为判断标准，因而在反垄断法分析中需要考虑的消费者利益，一定是那些能够直接替代“竞争损害”标准的消费者利益。这些消费者利益一旦受损，要么是竞争损害本身，要么是竞争损害的直接结果。在各国反垄断法文献和实践中，这类消费者利益一般在两个意义上被界定，这构成了反垄断法上消费者利益标准的两项核心内容：一是消费者福利，二是消费者选择。它们与消费者权益保护法和一般意义上的消费者利益存在较大区别。尽管对这两项利益的关系及其在反垄断法适用中