我国公平竞争审查主体制度的理论基础研究.docx

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1、我国竞争审查主体制度0邂论基础研究作为一项对政府不当市场干预行为的事前防范制度，我国公平竞争审查制度的核心任务就是审查制度主体建设及完善问题，即负责审查的主体是谁、如何审查的问题。主体制度的完善构建与否，将关系若是否能让看得见的手”成为实际上的“公平的手，这直接关系着这项制度的最终实施效果。根据2023年出台的公平竞争审查制度实施细则（以下简称实施细则）第二条的规定行政机关以及法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定应当进行公平竞争审查”可判定，我国以政策制定机关的“自我审查方式为主。而现实中困于地方保护主义等原因，审查机关很难从公共利益的角度来审查评估其本身作为制定机关制定的相关政策措

2、施。于是，作为拥有双重身份的政策制定主体便陷入了既是裁判者又是运动员”的矛盾中,使得审查结果的真实性和中立性受到干扰。同时鉴于重大的市场政策一般具有影响深远、波及面广、涉及人数众多、专业性强等特点，特别是某些专业领域，为审查主体的审查专业性有着严格的要求。而对行政法学的相关主体理论进行探究，可以在很大程度上增强这一主体制度的科学性。一、我国公平竞争审查主体制度的概念我国对公平竞争审查主体制度的含义并没有官方的界定。按照2016年意见中的官方解释，笔者认为所谓公平竞争审查主体制度是指按照竞争评估标准对政府部门出台的竞争政策开展审交工作的组织或个人等涉及审查主体机构设置、工作方式、工作程序、责任承

3、担等问题的方法、标准和规则总称。其中，审交主体设置问题研究的是一个“谁的问题，即由谁来负责审查拟定中的（或现行）的政策和命令。这个谁涉及的范围广阔，有群体组织还有个人。其中，审查主体中的组织包括政策制定机关、第三方评估机构、反垄断执法机构等群体，个人包括专家学者、法律顾问等。公平竞争审查主体制度的概念并不等同于公平竞争审查主体的概念，后者局限于主体组织设置问题，前者包括后者，且前者的外延比后者要广泛得多。除了后者外，前者还涵盖审查主体在自身的运行机制中的工作程序、工作方式等方面。其中，审查主体的运行机制指的是各审查主体如何参与到公平竞争审查工作中；审查主体的工作程序及工作方式指的是审查主体在审

4、查工作中的具体操作步景或形式。本文的研究除侧重审查主体的设置问题，还会涉及审查主体运行机制中的工作程序、工作方式、法律责任承担等相应内容。二、行政法学中的主体理论（-）行政法主体理论发展概述传统观点从行政机关的性质、种类、工作方式等行政组织概念对其进行研究。但这种单一的研究与行政学研究角度和内容有重合之处，其无法描述或解释现实存在的享有公共行政管理职能的社会组织，因此无法用一个统一的溉念来表述行政法的规范对象,所以，学者们不认同这种研究方式。实际上，不局限于行政机关，其他能够行使公共权力的社会组织亦应纳入研究范围。由此，有学者提出应当从法学角度出发研究行政主体，在行政法学上赋予行政主体机关法人

5、的法律地位。行政法学上对行政主体的研究都就于法律上的人格，标志着行政法学界对行政法的研究视角步入一个更高、更新的层次。在这个关键点上，行政主体概念的产生离不开两个方面的重要因素。一方面是我国行政诉讼法于1989年颁布；另一方面是到20世纪80年代末，介绍外国的行政主体理论的文献资料已经被翻译过来，如王名扬教授的法国行政法等。（-）行政主体的概念与表现形式1 .行政主体的祝念在我国，行政主体是指能以自己名义独立参加行政诉讼或行使行政职权，并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效果的主体。关于行政主体概念的解读，可基于下述三方面：（1是否包括国家行政系统内部的机关。众多学者依据内外部关系的划分将行政主

6、体分为内外部行政主体。内部行政主体是指有权对隶属于它的主体或者是本单位内的行政事务，以自己的名义，进行行政管理的组织。也有学者认为所谓内部行政主体的说法不成立。因为所谓的行政指的是运用公共权力，对国家事务进行管理。行政机关对内都事务的处理既不是运用公共权力，也不属于对公共事务的处理，不是行政法上的行政。所以，在内部关系中的主体不能称为行政主体。（2）是否包括个人，如在各级机关中执行公务、行使国家职权的人员。有观点认为，行政主体指的是有权对国家行政管理活动进行管理的组织和个人。但主流学者认为，行政主体只能表现为组织，不能是个人。（3）是否是具有公共管理职能的其他社会组织。主流观点认为没有经国家法

7、律法规授权的组织是不能拥有行政主体资格。2 .行政主体的表现形式柴让措、罗豪才等认为，行政主体的表现形式指的就是行政机关的范围，其范围包括中央和地方，地方包括地方各级人民政府、地方各级人民政府的派出机关等，中央包括国务院、国务院的直属机构等：熊文钊等认为，国家行政机关是我国行使国家行政权的国家机关，是社会组织法中法定享有行政管理权力的行政主体。此外还包括临时性组织等授权性行政主体。踪上，我国行政主体的表现形式多样，但不外乎两点，要么本身遹过相关法律直接取得主体资格的机构，如国务院。要么间接获得主体资格的机构，如经法律法规授权的国务院办事机构。（）行政委托与行政授权理论1 .行政委托理论不同国家

8、关于行政委托表述均有不同。在日本，行政委托被理解为“权限委托，并认为“权限委托不同于权限委任在我国，行政委托指的是行政主体将职权范围内的某项行政职权，以委托的方式委托给其他机关、个人或者社会组织的法律行为。比如，交通协管员作为交通管理部门被委托方，负责维持交通秩序，这属于行政委托行为。委托方式以书面为主，紧急情况可口头。行政机关是法定的合格委托主体，但法律法规授权的组织则不一定。这些组织主要包括经授权的事业单位、社会团体等。从法理上说，这些组织之所以被授权是基于行政管理的需要，通常具有人员、技术上的优势，且行使的职权较为单一，不存在再把职权委托出去的情形。因此，在现行法律中，行政委托主体大都是

9、行政机关。其次，基于行政机关本身就掌握处理某1事项的职权，所以其不在受委托组织的范围之内。2 .行政授权理论大多数情兄下，行政主体主要表现为行政机关，但行政权力被宪法和法律设定后并不会一成不变。随着国家行政体制改革的深入以及专业化的社会管理事务发展需要，行政权力行使主体和活动范围不断扩大，国家需要将部分行政权力转移给其他主体行使，由此行政授权便产生了。被授权的组织在授权之后便取得了行政主体资格，拥有了某一事项的独立受理权，直接承担相应的法律责任。根据上面的定义，我们可以看到授权组织一般有以下特点：（1）具有法律、法规或规章的明确授权。在被法律、法规授权之前，被授权的组织不具有处理被授权事项的行

10、政主体资格；而且即使被授权组织之前已经具有行政主体资格，但是其获得某一事项的独立受理权就需要法律、法规的另外授权，并且在授权中会对被授权对象、授权内容、范围、时效等作出明确具体的规定。（2）行政组织与行政机关不同。前者主要指行政机构或社会组织。在被授权之前，这类组织一般没有行政主体资格。而在实际生活中，我国的法律对于授权组织的要求并没有明确的规定，至少并不明确排除哪些主体不能成为被授权的对象，甚至一些企业都可以接受国家法律法规的授权而成为被授权对象，这就是所谓的行政性公司。（3）授权必须符合法定方式。授权方式必须要有法律法规的具体规定，一般来说有以下两种形式：第一，法律法规直接授予职权。如人民

11、警察对违反治安管理行为的欠罚权；第二，法律法规规定由特定的行政机关授予行政职权。如县级以上地方人民政府公安机关及其出入境管理机构对外国人停留居留的管理。关于前者，我们可以将其理解为行政权设定，而后者可理解为行政权转让。三、行政主体理论基础上的公平竞争审查主体制度解读根据对上述行政主体理论的解读，在我国能够具有行政主体资格的组织主要分为两大类：一是本身遹过相关法律直接取得主体资格的机构；二是通过法律法规规章授权间接获得主体资格的机构。根据实施细则第二条的规定，我国现行的公平审查主体模式下，起主导作用的政策制定机关是有行政主体资格的。而结合这一主体制度的实践，政策制定机关作为首要责任主体，通常会指

12、定特定机构统一负责，或者交由下面的具体业务机构负责，而其中的特定机构以及具体业务机构是否具有行政主体资格，直接影响到其是否要承担政策实施的法律后果。比如，地方政府部门出台相关政策前，一般会交予部门对应的法制机构去负责审查。而这里的法制机构是不具有行政主体资格的。实践中，不管是具体业务机构坯是特定机构都不用直接承担后果。那么，这便会造成其怠于工作，审查缺乏主动性。另外，我们发现政策制定机关主管具体负责审查，其拥有行政主体资格的机关并非直接参与审查，因而并不了解具体操作中存在的问题，但要该机关承担审查造成的法律后果与责任，亦表明目前的公平审查主体制度存在一定的缺陷。在公平审查主体制度中，第三方评估

13、机构是一种典型的行政委托代表，通过对行政委托与行政授权的概念的理解，我们发现二者的主要区别在于被委托方和被授权方是否需要直接承担责任。被委托方作为他人的行为者，其代表的是一种行为主体，而并非行政主体，所以第三方评估机构不需要直接承担法律责任。另外，作为行政委托的受托主体，其范围和资格亦需要研究关注，即什么样的社会机构才有资格具备作为公平审查的被委托方。很明显，对公平竞争审查的被委托方的选择不仅取决于原委托方拥有的职责范围的，相关规定对被委托方的资格条件亦有明确规定，如第三方评估机构的资格条件在第三方评估机构实施指南中有明确规定。在实践中，第三方评估机构由原政策制定机关挑选，政策制定机关选择的动

14、机目的的不纯洁亦会造成审查缺乏科学性，而关于其存在的其他问题将在下面具体展开阐述。此外，除了第三方评估机构，像实施细则里提到的联席会议、反垄断执法机构、专家学者、法律顾问、专业机构等多个外部主体亦是被委托方，亦会存在上述提及的问题。四、结语公平竞争审查制度在我国实施已有多年，国内学者对该制度的研究从前期的强调事后追责到后期的注重事前防控.其中的主体制度的设计就是事前防控的典型，其研究的是在公共政策制定后出台前这个阶段，包括但不限制于政策制定机关这个主体对这些政策进行审查中出现的各个问题。本文通过对行政委托与行政授权的概念及内容进行具体探索，为审查主体在设置上的合法性、合理性提供了行政法学上的理论保障，这为进一步探究审查主体在自身的运行机制中的工作程序、工作方式等具体现实实践提供了必要的理论支撑。