有限公司股权对外转让的自由与限制—以利益位阶理论为视角展开.docx

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1、有限公司股权对外转i1的自由与限制一UJ益位阶理论为视角展开目前，我国公司法正在进行重大修订，其中有限公司股权为外转让的问题是争议焦点之一。我国公司法第71条将有限公司的股权转让分为内部转让与外部转让。内部转让采取自由转让的原则,而外部转让需要获得其他股东过半数同意，采取的是其他股东许可主义。内部转让采取自由主义没有争议，但是学界对有限公司股权对外转让采取股东许可主义存在较大争议。这一模式已经难以适应公司法的发展，带要重新审视，提出全新的股权对外转让模式。一、股权转让的股东许可主义模式及其困扰（一）股权转让的立法例对于有限公司（闭锁公司）股权对外转让（除特别说明外，以下简称“股权转让）中，不同

2、国家采取不同的立法模式。1.许可主义模式大陆法系的一些国家采取许可主义模式。就在可主义而言，又可以细分为股东许可主义与公司许可主义。采取股东许可主义的国家或者地区主要有法国和我国台湾地区。法国公司法长期以来坚持有限公司的人合特性，对股权转让采取区分立法的模式。法国商法典规定，有限责任公司的股份可以在股东之间自由装让。（1）法国商法典第122316条第1款。参见法国商法典,男结珍译，北京大学出版社2015年版，第219页。但是，只有得到至少持有公司一半股份的股东多数同意，公司股份才能转让给公司以外的第三人，而且公司章程可以作出更高数量的限制。（2）法国商法典第1223-14条第1款。参见同上注，

3、第218页。法国商法对股权外部转让的限制是强制性规定.股权转让合同违反该条规定的，均视为未予订立.（3）法国商法典第1223-14条第7款。参见同上注，第218页。我国台湾地区公司法第111条有基本相同的规定。（4）我国台湾地区“公司法”（2018年）第111条第1项规定：股东非得其他股东表决权过半数同意，不得以其出资之全部或一部，转让于他人。该条第3项规定：前二项转让，不同意之股东有优先受让权；如不承受，视为同意转让，并同意修改章程有关股东及其出资额事项。该法第102条规定：每一股东不问出资多寡，均有一表决权。但得以章程按出资多寡比例分配表决权。政府或法人为股东时，准用第181条之规定。公司

4、许可主义，是与股东许可主义不同的制度。在欧洲国家，瑞士采取的是公司许可主义。瑞士债务法第786条第1款规定，股权转让须经股东会同意。股东会得不同意转让，且无需说明理由。（5）参见瑞士债务法，戴永盛译，中国政法大学出版社2016年版，第357页。在东亚国家，韩国商法典受日本原有限公司法的影响，该法典第556条也作出了类似规定。（6）参见韩国商法，吴日焕译，中国政法大学出版社1999年版，第149150页；韩崔埃辖：韩国公司法（上），王延川、崔嫦燕译，中国政法大学出版社2023年版，第44页。2,自由主义模式在英美法系，英国与美国等主要国家对股权转让都果取自由转让原则。在美国普通法历史发展中，股份

5、属于财产，而财产是可以自由转让的，股份自由转让是天经地义的。（7）SeeJamesD.Cox&Me1vinAronEisenberg,BusinessOrganizations:CasesandMateria1s,12thEdition.FoundationPress,2019,pp.576巧77.英国公司法将股份自由转让作为股东的1项默认权利。（8）SeePau1Davies&SaraWorthington,GowerPrincip1esofModernCompany1aw,10thEdition,Sweet&Maxwe11,2016,pp.900-901.德国有限公司法对股权外部转让采取自

6、由转让原则。德国有限贡任公司法笫15条第1款明确规定，营业份额（股权）可以让与和继承。（9）参见德国商事公司法，胡晓静、扬代雄译,法律出版社2014年版，第32页。德国学者认为，这与有限责任公司作为资合公司的基本理念相一致，其股权是可以自由转让的。（10）参见德托马斯莱赛尔、德吕迪格法伊尔：德国资合公司法（第6版），高旭军等译，上海人民出版社2019年版，第616页。值得注意的是，现行日本公司法已经放弃原先的公司许可主义，改为自由转让主义。（11）德国原本只有股份公司，1892年德国制定有限责任公司法后，德国立法者“创设”了这一崭新的公司形式。大陆法系国家的有限公司法大多是仿效德国法制定的。参

7、见同上注，托马斯莱赛尔、吕迪格法伊尔书，第8页。有意思的是，作为仿效者的法国、瑞士、日本等国却走上了与德国不同的道路，采取的是许可主义的股权转让制度。日本原有限公司法X（2005年废止）基于有限公司人合性理论，对股权外部转让加以限制。（12）参见日前田庸：公司法入门（第12版），王作全译，北京大学出版社2012年版，第13页。该法第19条（13）日本有限公司法（1938年公布，1999年修改）第19条第1款规定，股东可以将其股份之全部或者一部转让于其他股东。该条第2款规定，股东将其股份之全部或者一部转让于非股东时，应经股东全会承认。参见日本商法典，王书江、殷建平译，中国法制出版社2000年版，

8、第227页。曾经规定有限公司股权转让须经股东大会同意，也是采取公司许可主义。（14）参见同前注（12）,前田庸书，第13页。但是2005年公司法出台后，废止了原先的有限公司，统一为股份有限公司，明确了股东对外转让股权采取自由转让原则0（15）参见日神田秀树：公司法的精神，朱大明译，法律出版杜2016年版，第53页。（二）我国公司法的股权对外转让：股东许可主义我国法律传统上属于大陆法系。我国大陆于1993年制定公司法时，主要参考了我国台湾地区公司法的规定，引入有限公司的人合性理论，在该法第35条对股权外部转让作出了规定。该条款的立法理由指出，有限公司具有人合性，公司的组建依赖于股东之间的信任关系

9、和共同利益关系。（16）参见安龙主编：中华人民共和国公司法簪义（第2版），法律出版社2013年版，第120页；桂敏杰、安建主编：新公司法条文解析，人民法院出版社2006年版，第175页。我国1993年公司法第38条第10项明确规定，股权对外转让由股东会作出决饯，该法第35条第2款还规定，股东向股东以外的人转让其出资时必须经全体股东过半数同意。这些规定确立了公司许可主义”的股权对外转让模式。这是基于有限公司人合性的要求，对新股东加入公司持限制态度。（17）参见王俣树、崔勤之：中国公司法，中国工人出版社1995年版，第94-95页；江平主编：新编公司法教程，法律出版社1994年版，第145页；赵旭

10、东主编：公司法学（第3版），高等教育出版社2012年版，第317页。由于该规定较为粗疏，2005年公司法第72条（现为第71条）对股权对外转让的法律规范做了修改完善，主要修改是：首先，完善其他股东同意的相关程序，提高了可操作性。公司法将其他股东计算依据从“经全体股东过半数同意”修改为“经其他股东过半数同意，并且无需召开股东会。股东应该采取书面方式通知其他股东，同时规定其他股东的答复期间为30天。如果其他股东在30天内未答复的，产生同意转让的法律效果。其次，增加了公司章程的自治性规范。该法第72条第4款规定，公司章程可以对股权转让作出不同于公司法的规定。准确地说，我国2005年公司法规定的股权转

11、让模式，应该假括为以限制为原则，以自由为例外工但是，由于在实践中几乎没有出现通过公司章程来修改公司法第72条前3款规定的情况，学者仍然将其概括为“股东许可主义”模式。（三）股东许可主义的困扰对于股东许可主义，有的学者主张股权对外转让对公司利益直接产生影响，应该以公司许可主义代替股东许可主义。更为重要的是，我们看到股东许可主义模式给司法实践带来的困扰。典型的案例是P公司与F公司股权转让纠好案。（18）P公司与F公司股权转让纠纷案，载杜万华主编、最高人民法院民事审判第二庭编著：最高人民法院公司法司法解释（四）理解与适用，人民法院出版社2017年版，第393-395页。在该案中，F公司、D公司与H公

12、司是S有限公司的股东，分别持有该公司40%、30%与30%的股权。2007年6月29日，F公司分别致函D公司与H公司，告知其拟对外转让股权的意图，并要求他们明确答复是否购买。D公司虽然声明不放弃购买，但是未在F公司要求的期限内的买该股权，而以未收到评估报告等为由拖延时间。直到2008年7月15日，S公司股东会并未形成有关股权转让的任何决议。为此，P公司以F公司未全面履行股权转让协议，D公司、H公司无理干预、阻挠履行协议为由，向法院提起诉讼。法院判决P公司胜诉。从该案中可以看出，F公司请求其他股东过半数同意，竟然在1年多的时间里都没有完成“同意”程序，最后不得不通过漫长的诉讼程序解决，费时费力。

13、可见，股东许可主义模式巳经严重妨碍股权的流通转让，不但损害转让股东利益，也损害受让人利益，还造成股东之间的矛盾，影响公司正常经营活动的开展。面对这么昂贵的制度成本，我们还需要思考：（1）是否需要继续维持现行的股东许可主义模式呢？改采公司许可主义可以解决这一困扰吗？（2）如果股东许可主义与公司许可主义都不能解决这些问题,股权对外转让是否可以从许可主义走向自由主义呢？（3）如果采取自由主义的转让模式，如何兼顾其他股东、公司等利益关系主体的利益呢？如果采取措施限制股权转让，是否只能通过法律规定的模式呢？二、股权转让的不同类型与区分规制根据是否违反出资义务，可以将股权分为瑕疵股权与非瑕疵股权。瑕疵股权

14、是指股东违反出资义务的股权。根据违约方式的不同，股东违反出资义务的行为可以分为股东未履行或者未全面履行出资义务。未履行出资义务是指股东根本未出资，包括拒绝出资、不能出资、虚假出资和抽逃出资。（19）参见奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编著：最高人民法院关于公司法司法解释（三）、清算纪要理解与适用，人民法院出版社2011年版，第204页、第208页。未全面履行出资义务包括未完全履行和不适当履行。未完全履行出资是指股东只履行部分出资义务，未按规定数额足额履行。不适当履行是指出资的时间、形式或者手续不符合规定，包括迟延履行、瑕疵出资等。（20）参见同上注，第204页、第208页。特别需要注意的

15、是，一是结合股权转让的固有特点，将未履行出资义务限定为狭义上的完金不晨行，只包括拒绝出资，不包括虚假出资；二是由于嫩纳期限未到期而尚未缴纳的股权，从规范股权转让的目的看，也应该视为瑕疵股权。此外，根据股权认城时间的不同，瑕疵股权可以分为公司设立时的瑕疵股权和公司增资时的瑕疵股权。两者涉及的利益关系主体是不同的。公司设立时的瑕疵股权，在转让时涉及的利益关系主体有转让股东、其他股东与公司，以及负有催缴股款义务的董事与高级管理人员。公司增资时的瑕疵股权，在转让时涉及的利益关系主体有转也股东、公司、董事与高级管理人员。根据股权是否存在瑕疵，可以将股权转让分为瑕疵股权转让与非瑕疵股权转让。从公司法的立法

16、更能看出来，在讨论股权转让限制的对象时，通常是指非瑕疵股权的转让.1993年公司法第35条早就对限制股权转让的同意权与优先购买权作出规定，但该法第23条第1款采取的实缴出资制度，强调资本的实有与自有，（21）参见薛驹（全国人大法律委员会主任委町：全国人大法律委员会关于中华人民共和国公司法（草案）审议结果的报告，1993年12月20日在第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上。不存在认缴出资与分期缴纳股款的问题。可见，该法的规范对象为非瑕疵股权的转让。2005年公司法修改时，虽然采取了认缴资本制度，但是该法第72条（现为第71条）并没有对股权外部转让作出实质性修改，着眼于对原规定的完善，其指向对象似乎依然是巳经缴纳股款的股权转让。2013年公司法修改后，公司法采取更为宽松的资本认嫩制度，但未