论法治国家的安全观.docx

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1、论法治国家的安领安全是亘古通今的诉求，但却是在现代社会成为更加突出的现实问题。安全的威胁不仅来自于物理性暴力的危险，更来自于现代科技应用的风险；不仅有当地、当时、确定的威胁，甚至有全球化、跨世代、不确定的威胁；不仅来自于同为私主体的其他个人和组织，还来自于拥有公权力的国家和公共团体。吊诡的是，人们对安全的诉求越高，国家对安全的保障越充分，随之而来的却是自由空间的日益萎缩。安全与自由之间欠于紧张关系，这是这个时代必须认真思考的问题。我们究竟应当追求什么样的安全、什么水平的安全？个人是否对国家享有一般性的安全保护请求权？国家如何保障安全才能减少对自由的威胁？为了正确解决安全与自由的冲突问题，本文试

2、图设定法治国家的背景，思考安全在公法上的适当定位。一、法治国家中的安全界定安全，是一个宽松有余、人言人殊的不确定概念，是否适合作为法律概念使用成为首要的疑问。这里大致分为三个层面来分析：其一,安全是客观的还是主观的；其二，安全是绝对的还是相对的；其三，安全是个体的还是公共的。这也分别涉及在法治国家之下安全的判断标准和实现机制、安全保障的程度和目标、安全保障的对象和目的问题。（一）客观安全与主观安全首先，安全究竟是一种客观状杰还是个人的主观感受？在理论上存在客观安全与主观安全之说。所谓客观安全，是指通过一定手段揖除危险而形成的客观状态；所谓主观安全，是指在客观安全保障的前提下人们在主观上感受到的

3、安全。前者可以依据适法犯罪统计数据等进行脸证，是一种安全状态：后者则是人的感受，是一种安全感（如果用日本的常用语来表达，两者可分别替换为“安全”与“安心”）。客观安全与主观安全的区分在安全法制上具有重要意义。想象的危险或不安不能成为限制他人自由的根据，不能成为请求国家保护的理由。传统的警察任务在于排除危险（与客观安全相对），而不在千消除不安（与主观安全相对）。现实中，国家也很难不顾及主观安全的变化，主观安全十分重要，关乎民意走向，有时也会成为重要的政治问题。德国学者古斯（Ch.Gusy）指出：“很难找到安全的主观化的根据。免于恐惧的自由是人格权的核心部分，但在民主国家中这种情感并不是同质的，忽

4、视或过小评价这种情感在政治上也是致命的。至少主观安全与客观安全不是有量的、而是有质的不同。安全感作为不成文的规则提示着民主国家生存的前提性课题，是超出治安机关任务的政治任务。”（1）吉田尚正F7（Cfe（t安全4：自由日本0治安含意自治研究80卷11号（2004年）118夏。主观安全应当定位于政治或政策范畴。客观安全是法律问题，而主观安全虽然难以对国家权力直接提出权利性要求，但国家也会采取一定政治措施回应安心的需要，安全感也能在1定程度上对安全法制产生影响。但政治系统和法律系统具有各自的概念体系和目标实现机制，不可简单互用。首先，主观安全在风险分析系统中具有重要地位。社会对于某种危险或风险的认

5、知，体现着社会的可接受程度，也可能成为风险规制的前提。在风险管理中，风往交流本身也是一项重要的政府职能。风险交流有助于获取更多的信息，有助于消除社会不必要的紧张，进而实现安心的状杰。在此之外，主观安全本身不应直接决定国家权力的启动与否及行使方式。其次，主观安全要求政府的信息公开透明，反过来说，透明政府有助于人民的安心。政府公开信息，并辅之以必要的风险沟通，成熟公民自可趋利避害，安全安心。（2）政府信息公开条例（2019年）第6条规定：“行政机关应当及时、准确地公开政府信息”；行政机关发现影响或者可能影响社会稳定、扰乱社会和经济管理秩序的虚假或者不完整信息的，应当发布准确的政府信息予以澄清Z能通

6、过提供信息等稳健的手段实现安心的，国家就不必动用权力性手段去实现。再次，在主观安全的影响下可能出现象征性立法的现象。所谓“象征性立法是指出现的某种社会现象对社会心理产生严重影响，国家为了安抚民心而制定法律，作为国家重视解决问题的象征。大约自20世纪70年代以降，在德语圄的法社会学和批判性刑法学领域开始讨论象征性立法的现象，在1980年末引起了整个德国刑法学界的关注，象征性立法”一词也多作贬义使用。（3）ThOmaSRiCmer（中空春雅!象徼的刑法占力;J才+0.卜fy状沆比较法学39卷3号（2006年）164页参照。我国在不同程度上也存在象征性立法问题，也是率先引起刑法学界的警惕。（4）相关

7、研究可参见刘艳红：象征性立法对刑法功能的损害二十年来中国刑事立法总评，载政治与法律2017年第3期，第3549页；程红：象征性刑法及其规避，裁法商研究2017年第6期，第23-26页；魏昌东：刑法立法反向运动”中的象征主义依向及其规避，载环球法律评论2018年笫6期，第4459页；相反的观点可参见贾健：象征性刑法“污名化”现象检讨兼论象征性刑法的相对合理性，载法商研究2019年第1期，第67-79页。将安全感作为法律保护的法益，违反法益概念的明确性、特定性、定型化要求，破坏法的安定性和可预期性。（5）参见刘炯：法益过度精神化的批判与反思一以安全感法益化为中心.载政治与法律2015年笫6期，第7

8、5-78页。实际上，在治安领域、科技应用的风险领域，这种象征性立法也是存在的，应当引起公法学界足够的警惕。举例而言，因食品安全事故频发已引起众怒，2015年食品安全法修改时引入重罚机制，大幅提高处罚的起点和倍数，具有较为明显的象征性。但这种做法未必能收到治理效果，反而会破坏法制的协调性、违反过罚相当原则、影晌行政处罚的效率、降低法律的可执行性。（6）参见王贵松：食安法修改应摒弃重罚思维，载中国食品报2015年4月22日，第3版。如果将“安全”定义为某种程度客观上能把握的无危险的状态二那么，按照领域将威胁“安全”的危险1予以特定化大致是不难的。在我国有十多部以安全”命名的法律，诸如道路交通安全法

9、海上交通安全法食品安全法农产品质量安全法特种设备安全法核安全法等，食品是否受到非法添加物的污染、特种设备定期校验是否有问题、核电站是否有核泄漏的危险等等，郎是可以理解、可以把握的特定问题。而安心、亦即不感到不安的状态“却受各个人的感觉所左右，不安”有时是复合性因素而形成的，所以，难以将其对象特定化。例如，针时失业的不安和食品受农药污染的不安一起构成针对将来的不安。根据不安的这种特征，至少在治安领域的讨论中，最好是坚持以“安全”一在不存在能客观把握的具体“危险”意义上为中心而构成的传统构想，抑制“安全感”安心BU不安”这种概念的使用。也就是说，安全感安心应当理解为作为确保客观“安全”的附随效果而

10、带给或可能带给各个人的感受。（7）植松健一安全感情（D保暖仁对于盲公榷力）役割公法学箫在参考U11z:序脱岛大法学49卷4号（2006年）365直参照。（二）绝对安全与相对安全多安全才算安全？在理论上存在绝对安全与相对安全之说。绝对安全或者说零风险，虽然是梦想实现的，但在理论和实践中却是不可能的。没有绝对的安全，只有相对的安全。在德国，一开始的争议耒自1977年有关核电站设施破裂防护的两个完全对立的判决。弗莱堡行政法院认为，只有另加一层破裂防护设施，才能允许维尔核电厂。笫一，在理论上无法排除反应器、压力容器破裂的危险，应依照科学水准采取破裂防护措施，做最有效的安全防护。第二，基于安全性，必须俳

11、除被容许的剩余风险。而符兹堡行政法院则认为，此举并无必要。在技术设施方面，并非在所有可设想的情况下都能立即排除损害效果，实现绝对的安全。布罗伊尔（BreUeIj认为，发生损害的羡然性固然可以降到任意小的数字，但绝不会降低至零。发生特定损害结果的羞然性所带来的危险，不论其发生可能性是大是小，都可能不是以理性为基础。这1情况犹如一般条款的危险默念，须由法适用者加以具体化，而无法在法律上事先设定容许发生的蛊然性极限值。在意外事故中针对所有被承认的原因，必须采取有效的颈防措施。但如果基于相关预防措施与自然科学者的知识水准及技术，无法事先预想到特定损害结果的发生，则不再雷要考虑损害的发生。（8）参见陈春

12、生：核能利用与法之规制，（台湾地区）月旦出版社1995年版，第373-375页。关于两则判决的情况，亦可参见伏创宇：核能规制与行政法体系的变革，北京大学出版社2017年版，第38-40页。安全程度问题属于实践理性领域的问题。在1978年卡尔卡判决中，德国联邦宪法法院枭用了相对安全观和实践理性标准：（9）快滋生反应器核电厂案判决，德国联邦宪法法院裁判选辑（八）人性尊严与人格自由发展，蔡宗珍译，（台湾地区）“司法院”1999年版，第583页。要求立法者就其所负之保护义务的范围内，制定得以绝对排除由于许可科技性设施及其营运所可能形成的基本权危害的规定，可说是对人类知识能力的界限有错误的认知，而且也将

13、可能因此排除每一种国家对于利用科技的许可可能性。在此等情况下，欲形成社会秩序，只须满足依据实践理性作成的评估即可。德国联邦宪法法院在1980年的施塔德（StadC）判决中还指出，每一个人从出生开始就无法避免这种风险，而且在很多方面，这种自然的放射线负担比文化或生命上的风险还小。依照实践理性标准，不需要再考虑这一风险。（10）t注（8）,陈春生书，第375页。时实段理性标准的批评，参见该书第376-377页。同样，在日本的伊方核电行政诉讼中，日本最高法院也曾就法御规定的.在防止灾害上不存在障碍”的内涵指出：“鉴千有可能发生严重灾害，给周边居民等的生命、身体产生重大危害，给周边环境造成放射线污染等

14、，为了防止万一发生灾害，就要对核反应堆设施的位置、结构和设备的安全性从科学性、专门技术性角度进行充分审查工（11）日本最高裁判所1992年10月29日判泱，最高裁判所民事判例集46卷7号1174。说到“万一”，其设想的就不是绝对的安全性，而是一种相财安全性。（12）日本最高法院调查官在解说该判决时就提及了德国的卡尔卡判决。高精利文伊方福岛第二原最高裁判决59Xb1017号（1993年）54直。重要的是要使风险处于社会观念可容忍的水准之下。（三）个体性安全与概括性安全在英文中，法律文件中的“安全一般有两个不同的词来表述，即Safety与SeCUrity。日本学者森英树研究指出：可以将Safety

15、推认为与客观的现实危险相对的具体安全,将SeCUrity推认为有组织地提供安全以备将来不安的安心体系引用权利论的话来说，暂且可以将两者作这样的类型化，即将Safety视为作为人的具体权利的安全，将SeCUrity视为作为政府的制度化任务的安全）（13）日森英树：宪法学上的“安全与1安心，王贵松译，载王贵松主编：宪政与行政法治评论第5卷，中国人民大学出版社2011年版，第73页。小林武也同样指出：Safety（法语是Sret旬可以理解为人与生俱来的自然权利，而SeCUrity（法语是s6curit6）意味着根据社会契约而组成的国家保障公民的安全。与维持治安、确保公共秩序的目的相结合，SeCIJr

16、ity要求放宽Safety（作为免受权力恣意行使的自由）的要求。小林武安全（D概念力;国安全碓保法制一一名古屋市生活安全条例森英树编【垣代惠法仁扮廿马安全比较意法学的研究杀;tTJ（日本辞输社、2009年）710直参照。前者可称为个体性安全，后者可称作概括性安全。当然，两者是有紧密联系的，如果脱离静体的环境、或者没有制度化的保障，仅仅谈论个体的安全是没有意义的。或许正因为如此，徒语也只有SiCherheit来表达安全，中文和日文都是用“安全”一词耒表达。即便是从个体的角度来理解安全，其内涵也是丰富的。个体的安全概括起来有三种内涵，其一是法的安全，由法和法官保障，特别表现为要求法律地位安定性的权利。其二是物理性安全，这意味着保障身体免遭攻击和自然灾害，