非指导性案例的“指导性”与案例指导制度的发展.docx

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1、胴爵陵的指导性与案硼骋制m粽展自最高人民法院公布第一批指导性案例以来，法院案例指导制度已经正式运行有十年的时间。回顾来看，业界对 指导性案例所涉及的问题在理论和认识上已进行了全方位的研究，显示了人们对以指导性案例为线索的法律适用活动的 不断思考，促发了对具有特定身份的生效裁判案例及其作用的持续聚焦。然而，这在一定程度上忽视了普通判决所可能 具有的指导价值或意义，使得既有司法秩序内案例指导的自发性作用未能彰显。实际上，司法判决的指导作用是一种普 遍存在的法律现象，其对案例制度的构建具有自在的、原生的促进功能,正视一般判决的指引或叁考价值可以藉以更好 地阐释和改进案例指导的制度化安排。因此，有意地

2、关注并探讨一般判决案例对司法实践的指导作用，无疑具有可期的 理论与实践意义。本文尝试从普遍原理上对司法判决的指导性问题进行研究，并使用非指导性案例的慨念指称不具有指导性案例身 份的一般生效判决，且在主题上有别于案例指导制度下指导性案例的专门参照适用。（1）从话语色彩上看，“非指导性 案例本身带有否定的性质，作为基本概念或许并不理想，也可以用“普通案例”等代替。尽管如此，本文的讨论有意与“指 导性案例相对应，故倾向于坚持使用该指称。以下要讨论的核心问题是，非指导性案例对同类案件裁判的“指导性”如何 可能，或者说其在何种向度或意义上对司法实践具有指导性？本文将采用综合分析的方法，首先界定非指导性案

3、例的指 导性”之要义，考察这种指导效用的价值正当性与制度基础，然后趋于“同案同判”的法理对既定判决指导作用的实现机制 予以阐明，接下来论述依照非指导性案例裁判的法律方法及其逻辑条件，最后立足相关的比较，就我国案例指导制度的 完善与发展作出规划性思考。一、对非指导性案例之“指导性”的界定在案例指导制度下，一般生效判决被选拔为指导性案例之后具有对类似案件裁判的指导性。案例指导制度要求审 判中“应当参照指导性案例，（2）最高人民法院关于案例指导工作的规定（法发（2010） 51号）第7条要求，最 高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”这体现了对这些案例指导性含义的期求，赋

4、予 了它们对司法的规范约束力。在此方面，指导性案例的指导性意味着其对法律适用的权威性和普遍性，昭示了指导性案 例的重要性质。指导性案例的这种约束力与实施案例指导制度的目标密切相关，是从制度层面时裁判案例参照运用的专 门设定。指导性案例的权威性至少包含两层意思，即发布机关在法律地位上的权威性和案例本身所体现出的在解释、丰 富与发展法律方面的学术、法理上的权威性，它们是指导性案例具有普遍性效力的基础。（3）参见张骐：试论指导 性案例的指导性看,载法制与社会发展2007年第6期，第40页。就此，权威性和普遍约束力是理解指导性案例 之指导性的基本坐标。相较于指导性案例之指导性”内涵的规范创设，一般生效

5、判决作为法院针对一定纠纷事实裁断的司法成例，也自然 具有现实的模范或标本作用，从而使其指向类案处理的场合，催发对或判活动的指导性。“指导”的词义是“指示教导，在 案例指导的语境中，其含义则丰富地包括了“指引导向参照参考M示范启发依循”等内容，甚至还有“监督”和“管理” 的意蕴。不同于制度层面将指导性案例的指导性权威化和规范化的追求，非指导性案例固定了生效判决的自身价值和影 响/作用力，由此发展出的对司法活动的实际指导性在应用范围与程式上饱含了司法实践的自在机制。在这个层面，一 般生效判决就并非纯粹的法律适用结果，它们对类似案件的审判也发挥着不容忽视的指导效用。也可以说，除却指导性 案例在权威和

6、规范上的约束力性质，非指导性案例在分享司法案例的“指导性”作用方面也当仁不让，对司法裁判构成并 非可有可无的影响性因素。于一般意义上，法院作出的任何生效判决都形成裁判的实例，具有真实存在的事实属性，而案件裁判是一种反复 进行的类型化的认知和实践活动，作为这种活动结晶的司法判决不仅构成一个个真实的事例，而且还由于其类型化的性 质而必然与后来的裁判活动形成联系，先前判决出于人们的因循、模仿、跟从而为等原因，会自然形成对后续判决的事 实上的影响力。（4）参见张志铭：司法判例制度构建的法理基础，载清华法学2013年第6期，第9394页。 从实质上看，非指导性案例的“指导性就缘自于司法裁判的固有功能与特

7、性，展现为在解决案件纠纷及其法律适用过程 中对同类案件处理的指示和引导效应。（5） See Lon L.Fuller, The Forms and Limits of Adjudication, 92 Harvard Law Review353, 357 （1978）.非指导性案例依托生效判决的本来作用和功能，以对审判实践的现实影响力为主旨,必然对 类似案件的司法产生相应的指导价值。归结起来，至少可以从如下方面或维度对非指导性案例的“指导性”予以界定或刻画，藉此能够厘定出一般生效判决 （作为司法案例所具有的）对同类案件裁判的指导性质和作用。（一）效果上的事实影响力事实影响力的概念可被用以描述并

8、非应然或规范层面的对事物的改变或作用力量，比起指导性案例已然具有的规 范玲束力，非指导性案例的“指导性”就表现为一种事实上的影响力。一般来看，规范约束力属于正式制度上的效力范畴， 制度性权威会对司法裁判产生规范约束力，也就是说，作为一种应然约束力，法官在司法裁判中“应当去适用法律渊源， 而这里的“应当又与“法律义务”的概念相联系，表现出法律上的强制性要求。（6）参见雷磊：指导性案例法源地位再 反思，载中国法学2015年第1期，第276页。依此，要求法院以应当参照的方式接受指导性案例的指导，意味 着其必然要产生与法律义务相关联的效果，它“明确地”给法官增加了一种对指导性案例的注意义务，并通过一定

9、的实体 及程序性惩戒规则加以保障，背离指导性案例的判决将依照法定程序被撤销、改判或被再审改判等。（7）参见于同志： 案例指导研究：理论与应用，法律出版社2018年版，第183页。区别于指导性案例的规范约束力，事实影响力指 的是一般生效判决因符合一定需求或客观上被后续的裁判活动接受和遵循，从而对案件的司法处理产生了实际的作用力 量。非指导性案例对后犊裁判的效用就表现为事实上的影响力，它们作为司法活动的产物必然可以被其后类似案件的审 判实际地参考运用，这是从效果上对非指导性案例之“指导性的基本价值认识。（二）适用上的被惯习性仿照如果说指导性案例的指导性是L种权威性的制度要求，那么非指导性案例的“指

10、导性就呈现为L种适用上的被惯习 性仿照。司法裁判是依照法律的要求适用法律以解决社会纠纷的活动，它需要对当事人提起的争点和论点作出裁决。同 指导性案例一样，任何生效判决都承载了对一定情形的纠纷事实的法律解决方案，这就使得任何裁判案例都可能对同类 案件的司法实践具有示范和参考作用，这本是案例指导的应有之义。既定判决适用法律时所包含的各种标准、具体参照 点和权威性依据等，无疑具有类推意义上的规范价值工（8）王国龙：自由裁量及裁量正义的实现，载上海政法 学院学报（法治论丛）2020年第4期，第84页。在现实的司法进程中，法官出于惯习性的思考或行为倾向总会考虑 或遵从在先的同类判决方式或方法，从而使法院

11、在任何案件中巳形成的既定判决都能被有惯性地仿照适用。顾名思义， 仿照就是按照已有的方法或式样去做，可以说，被惯习性地仿照适用是司法判决承担事实上的判例功能的基本途径，也 可被界定并描述为案例指导的一种显现方式。与制度的明文创制相比，惯习性仿照并不那么确定却更具实践性，甚至在 一定条件下可以为相关事项的制度化提供思路。（三）行动上的理由说服性在制定法传统的司法制度下，L股司法判决通常仅具有判决的效力，不具有自动产生规范约束力的案例效力，但 它们并不失可被法官有意识运用的作用机理。除了上述原因，既定判决往往具有行动上的理由说服性而被法官在类似案 件的审判中予以坚守，从而产生实际上的指导性。从形式层

12、面看，当存在有效的法院裁判案例时，法官基于讨案件事实 的前后可比性认识时常倾向于对既定判决进行复制或沿袭，不背离既往的成例确实具有很强的行动上的理由说服性。遵 循前例即满足行动上的理由说服性，而且循例不需要作出额外的解释相反，破例则需要作出更多的解释和更多的权衡， 需要显示更强劲的理由工（9）陈绪刚：先例革命改革（代编后小记） ,我北大法律评论第5卷笫1辑，法 律出版社2003年版，第285页。从实质层面看，任何生效判决中的理由要点都可能构成对法院具有影响力的裁判依据 材料，这种哪怕仅是说服性的材料一旦获得法官的认可信服就可以被积极地加以采用。相较于指导性案例可以提供相对 权威的裁判依据(准权

13、威性)，一般生效判决作为非指导性案例则可以定位于说服性的裁判依据材料，并据其实质上的 理由说股性对同类案件的审判产生说理上的示范性指导意义。二、对非指导性案例之“指导性”的承认在直白意义上，非指导性案例的“指导性”就表现为一般生效判决作为既定案例对后续案件裁判的实际指引或影响这 样一种现象。以上按说明的角度界定了这种指导性的要义，接下来将对非指导性案例具有指导性的价值正当性与制度基 础进行探究。(-)司法裁判与既定判决指导的价值正当性司法案例与法院裁判活动相伴而生，无论是具有权威性的判例还是一般的法院判决，其发挥作用的正当性都与司 法裁判的性质和功能密不可分。从司法的过程或结构看，法官根据法律

14、与事实裁判给人们以解决争议的答案，然而，司 法并不是简单机械地适用法律，即便是在以立法为中心的法律制度中，法官也需要为抽象的或不清楚的法律规范给予具 体的解释。由此，司法判决的作用不仅在于解决特定当事人之问的纠纷，也在于它记栽了审判活动的过程并宣示了法官 对法律的理解和说明，给人们提供了更为确定的行为预期。在人类长期的司法历史中，对既定判决的价值认知已自然地 造就了广泛存在的尊重先例的观念与实践。具体言之，司法判决对法律的解稀与宣告使法律适用具有更加的明确性和确定性，因循先例从事裁判具有相当程 度的合理性。任何法律条文都是对所涉事项的概括表达，抽象的法律规范与具象的社会生活总是出现不能对接的缝

15、隙， 法律的模糊性、不周延性、滞后性等更是让疑难案件颇为常见。司法案例以个案裁判的形式存在，通过对案件特定事实 场景的把握将相关法律进行了具体化的阐明，生成了对法律适用的一种稳定认识，具有可被参考或模仿的价值。(10) 凯尔森就指出，只要判决被认为是随后类似案件裁判的一个有价值的范例，它就有一定的机会被其他判决遵循。See Hans Keisen, Will the Judgment in the Nuremberg Trial Constitute a Precedent in International Law? , 1 The International Law Quarterly 15

16、3, 164 (1947).也正如此，个案裁判最关键的功能是双重例示效果：对裁判者而言，为了避免以自身 偏好取代法律上的判断，要求他们应当尊重既有的案件裁判结果，可以约束司法的自由裁量，由此任何裁判都必然是面 向过去、着眼未来的：对社会民众而言，个案裁判在将抽象的法律具体化的同时表明了未来应当遵守的具体公共行为准 则是什么、裁判者将如何处理他们可能卷入的同类纠纷，因此个案裁判给了社会民众相应的合理期待。(11)参见陈景 辉：案例指导制度与同案同判，载光明日报2014年1月29日，第16版。所以，遵循既定判决进行裁判可以更大程度地实现法律适用的连续性，保障法律的明确性、确定性和可预测性， 也体现着劝司法经脸的尊重，是婵卫法律调整的安定性的必然需要。在现代社会，法院真正代表了法律的形象，司法在 L定意义上构成了法治运行体系的核心环节，司法裁判的直接功能在于解决纠纷，而司法裁判的特点却在于如何解决纠