水利水电工程施工组织与管理：合同的订立.docx

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1、合同的订立一、合同的形式合同的形式，是指合同当事人意思表示一致的外在表现形式。我国合同法规定：当事人订立合同可以采用口头形式、书面形式和其他形式。合同的口头形式指当事人只有口头语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。口头形式优点在于方便快捷，缺点在于发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任。口头形式适用于能即时清结的合同关系。书面形式是指当事人以合同书或者电报、电传、电子邮件等数据电文形式等各种可以有形地表现所载内容的形式订立合同。书面形式有利于交易的安全,重要的合同应该采用书面形式。书面形式又可分为下列几种形式：由当事人双方依法就合同的主要条款协商一致并达成书面协议，并由双方当

2、事人的法定代表人或其授权的人签字盖章。格式合同。双方当事来往的信件、电报、电传等也是合同的组成部分。二、合同的订立达成协议之前接触和洽谈的整个动态的过程，也包括双方达成合意、确定合同的主要条款或者合同的条款之后所形成的协议。前者如要约邀请、要约、反要约等等，包括先合同义务和缔约过失责任；后者如承诺、合同成立和合同条款等。三、合同订立的基本原则1.公平的原则在签订合同过程中，任何一方不得把自己的意志强加给对方，任何单位和个人不得非法干预，这一原则主要强调了三点：（1）强调了签约双方在法律上的平等地位，在利益上的互相兼顾。不允许以上压下，以大欺小，以强凌弱，也不允许以小讹大、以穷吃富。（2）强调了

3、签约双方在订立合同时，必须充分协商，在意思表示真实的前提下，达成一致协议（凡是采取欺诈、胁迫手段把自己的意志强加给对方，订立违反对方真实意愿的合同，都属无效合同）。（3）强调了签约双方权利义务的对等，坚持商品交换的基本原则。由于合同不同于行政调拨，一般来说它应是有偿的。因此，订立合同，必须将公平、可能为不特定的多数人。另外，要约必须具备合同的一般条款。(2)要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请并不是合同成立过程中的必经过程，它是当事人订立合同的预备行为，在法律上无须承担责任。这种意思表示的内容往往不确定，不含有合同得以成立的主要内容.也不含相对人同意后受其约束的表示。比

4、如价目表的寄送、招标公告、商业广告、招股说明书等.即是要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。(3)要约的撤回和撤销要约撤回，是指要约在发生法律效力之前，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。要约人可以撤回要约，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。要约撤销，是要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销：第一，要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；第二，受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备工

5、作。2 .承诺(1)承诺的概念和条件效外，为新要约。在建设工程合同订立过程中，招标人发出中标通知书的行为是承诺。（2）承诺的期限承诺必须以明示的方式，在要约规定的期限内作出。要约没有规定承诺期限的，视要约的方式而定。1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外。2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。（3）迟到的承诺超过承诺期限到达要约人的承诺。按照迟到的原因不同，合同法对承诺的有效性作出了不同的区分。1）受要约人超过承诺期限发出的承诺。除非要约人及时通知受要约人该承诺有效，否则该超期的承诺视为新要约，对要约人不具备法律效力。2）非受要约人责任原因延误到达的

6、承诺。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过了承诺期限。对于这种情况，除非要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺，否则承诺有效。（4）承诺的撤回承诺的撤回是承诺人阻止或者消灭承诺发生法律效力的意思表示。承诺可以撤回,撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。3.要约和承诺的生效要约各承诺的生效在世界各国有三种规定:投邮主义，到达主义，了解主义。到达主义是要求要约、承诺到达受要约人、要约人时生效。我国合同法规定：要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同。收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据

7、电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进人收件人任何系统的首次时间，视为到达时间。承诺应当以通知的方式作出，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺的通知送达给要约人时生效。五、合同的效力合同的效力，是指已经成立的合同在当事人之间产生的一定的法律拘束力，也就是通常说的合同的法律效力。1.合同的生效（1）合同生效应当具备的条件合同生效是指合同对双方当事人的法律约束力的开始。合同生效应当具备下列条件:1）当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力订立合同的人必须具备一定的独立表达自己的意思和理解自己的行为的性质和后果的能力，即合同当事人应当具有相应的民

8、事权利能力和民事行为能力。法人和其他组织的权利能力就是他们的经营、活动范围，民事行为能力则与他们的权利能力相一致。在建设工程合同中，合同当事人一般都应当具有法人资格，并且承包人还应当具备相应的资质等级，否则，当事人就不具有相应的民事权利能力和民事行为能力，订立的建设工程合同无效。2）意思表示真实意思表示真实是合同的生效条件而非合同的成立条件。意思表示不真实包括意思与表示不一致、不自由的意思表示两种。3）不违反法律或者社会公共利益不违反法律或者社会公共利益，是合同有效的重要条件。不违反法律或者杜会公共利益，实际是对合同自由的限制。（2）合同的生效时间1）合同生效时间的一般规定依法成立的合同，自成

9、立时生效。具体地讲：口头合同自受要约人承诺时生效；书面合同自当事人双方签字或者盖章时生效；法律规定应当采用书面形式的合同，当事人虽然未采用书面形式但已经履行全部或者主要义务的，可以视为合同有效。合同中有违反法律或社会公共利益条款的，当事人取消或改正后，不影响合同其他条款的效力。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。2）附条件和期限合同的生效时间当事人可以对合同生效约定附条件或者约定附期限。附条件的合同，包括附生效条件的合同和附解除条件的合同两类。附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为了自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已经

10、成就；不正当促成条件成就的，视为条件不成就。附生效期限的合同，自期限界至时生效；附终止期限合同，自期限届满时失效。附条件合同的成立与生效不是同一时间，合同成立后虽然并未开始履行，但任何一方不得撤销要约和承诺，否则应承担缔约过失责任，赔偿对方因此而受到的损失；合同生效后，当事人双方必须忠实履行合同约定的义务。如果不履行或未正确履行义务，应按违约责任条款的约定追究责任。一方不正当地阻止条件成就，视为合同已生效，同样要追究其违约责任。（3）合同效力与仲裁条款合同成立后，合同中的仲裁条款是独立存在的，合同的无效、变更、解除、终止，不影响仲裁协议的效力。如果当事人在施工合同中约定通过仲裁解决争议，不能认

11、为合同无效将导致仲裁条款无效。（4）效力待定的合同有些合同的效力较为复杂，不能直接判断是否生效，而与合同的一些后续行为有关。这类合同即为效力待定的合同。1）限制民事行为能力人订立的合同无民事行为能力人不能订立合同，限制行为能力人一般情况下也不能独立订立合同。限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认以后，合同有效。相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。2）无代理权人订立的合同行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同。未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代

12、理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利，撤销应当以通知的方式作出。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同.相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。3）表见代理人订立的合同“表见代理”是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的代理，基于此项信赖该代理行为有效。善意第三人与无权代理人进行的交易行为（订立合同），其后果由被代理人承担表见代理一般应当具备以下条件：表见代理人并未获得被代理人的书面明确授权,是无权代理；客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由；相对人善意且无过失。4）法定代表人、负责人越权订立的

13、合同法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同。除相对人知道或应当知道其超越权限以外，该代理行为有效。5）无处分权人处分他人财产订立的合同无处分权人处分他人财产订立的合同，一般情况下是无效的。但是，在下列两种情况下合同有效：无处分权人处分他人财产，经权利人追认，订立的合同有效；无处分权人通过订立合同取得处分权的合同有效。2 .无效合同（1）无效合同的概念无效合同是指当事人违反了法律规定的条件而订立的，国家不承认其效力，不给予法律保护的合同。无效合同从订立之时起就没有法律效力，不论合同履行到什么阶段，合同被确认无效后，这种无效的确认要溯及到合同订立时。（2）合同无效的情形1）无效合同一

14、方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同；以合法形式掩盖非法目的的合同；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定的合同。2）无效合同的免责条款合同免责条款，是指当事人约定免除或者限制其未来责任的合同条款。合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的：因故意或者重大过失造成对方财产损失的。（3）无效合同的确认无效合同的确认权归人民法院或者仲裁机构，合同当事人或其他任何机构均无权认定合同无效。（4）无效合同的法律后果合同被确认无效后，合同规定的权利义务即为无效。履行中的合同应当终止履行,尚未履行的不得继续履行，对因履行无效合同而产生的财产后果

15、应当依法进行处理。1）返还财产由于无效合同自始没有法律约束力，因此，退还财产是处理无效合同的主要方式。合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应当返还给对方；不能返还的,应当作价补偿。2）赔偿损失合同被确认无效后，有过错的一方应赔偿对方因此而受到的损失。如果双方都有过错，应当根据过错的大小各自承担相应的责任。3）追缴财产，收归国有双方恶意串通，损害国家或者第三人利益的，国家采取强制性措施将双方取得的财产收归国库或者返还第三人。无效合同不影响善意第三人取得合法权益。3 ,可变更或可撤销的合同（1）可变更或可撤销合同的概念和种类可变更或可撤销的合同，是指欠缺生效条件，但一方当事人可依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。如果合同当事人对合同的可变更或可撤销发生争议，只有人民法院或者仲裁机构有权变更或者撤销合同。可变更或可撤销的合同不同于无效合同，当事人提出请求是合同被变更、撤销的前提，人民法院或者仲裁机构不