物权法的“希尔伯特问题”.docx

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1、物权法的希尔伯特问题”常鹏翱（北京大学法学院教授）经过数十年的实践累积和学理探索，我国物权法制度日趋完备，学术研究愈发博大深入。在广袤繁荣的物权法理论园地中，有探究物债关系的深沉学理，有以权利行使为主线解析用益物权的精巧手法，有鸟瞰南非物权自由原则的新奇体验，有回溯罗马法地役权的思古幽情,有借道美国法再塑动产担保的时代脉搏，有深潜于我国三权分置改革的现实敏感。一路走过,边看边学，边学边思，边思边悟，在收获满满的同时，也有问题尚未觅到答案。现不揣浅陋，把它们作为物权法研究中的“希尔伯特问题”，野人献曝，求教于大家。一、物权法能否保护数据？（一）问题的初步说明信息革命的纵深发展促成大数据时代的到来

2、，但数据是否为财产、在保护时是应规制行为还是应赋予权利、目前的赋权模式是否合乎实践需求等基础问题尚有激烈争议。部门法学者多以民事财产权来探讨数据保护，这符合传统认知路径，在学术市场中颇有号召力，与中央着力推动数据产权的举措也若合符节，不能不引起重视。相比于同为生产要素的土地，新型财产，由此来理解民法典能得出数据是新型财产权的结论。数据无疑是第127条，不过，该条护的讨论中，能否将之作为物权看待是个重规定也有其他理解，比如，除法律有特别规定外，物权法能调整数据。事实上，在对数据保要争论点。这个问题是在法律教义层面展开的,尽管它未必挠到数字经济过程的痒处，但在一定程度上能深化数据保护的认识，对理解

3、物权法基础规范的制度张力，理解物权法对信息革命的可能效用，乃至于促进教义内外的相互理解，也有不小的意义。（二）问题的展开说明尽管立论基础、认知脉络和说理逻辑不同，这个争点的正反意见有共性，都以促进数据利用、流通和创新为目的，都有综合多法律部门进行多维度保护的观念。为了使讨论有针对性,下文取制度层面的对立说明论争何在。1 .数据是否为有体物？赞同者为物权法保护提供了垫脚石，反对者刚好相反，有见解还指出，把数据扩张解释为有体物，会破坏物权法体系结构。由于有体物是物权法最基础的概念之一，对这一争点只有在物权法的知识脉络中加以甄别才有意义。与德国法系一样，我国物权法把物限定为不动产、动产这样的有体物。

4、在日常维度上讲,土地、房屋、汽车等有体物看得见、摸得着，以此为标准，通过数字技术呈现的数据与有体物八竿子打不着。但有体物是法律概念，而每一法律概念都有规范功能，应由此出发，而非根据日常经验来界定其意义。在物权法中，有体物概念有三个主要功能：区分功能，即通过强调客体在自然科学意义上的物质三维性，使物权与债权、知识产权等其他财产权区别开来；归属功能，即为了实现物权的支配作用，只要有经济效用的客体边界清晰、可被支配，即便以能量、自然力的形态呈现，也属于有体物；发展功能，即随着社会发展，只要科学技术、交易形态、伦理观念允许，诸如受精卵、微生物也能成为有体物。基于这些功能，无需扩张解释，以电、磁等物理形

5、态存在的数据就是有体物。物权法是由诸多像有体物这样的概念基于特定逻辑组合成的群体规范，其体系结构无法外在于有体物等概念成分，是实现有体物前述功能的适宜空间，故而，把数据与土地、房屋、汽车并列为有体物，只会让物权法的体系结构充实饱满，而不会致其破损。当然，在强大的知识路径依赖下，即便不把数据当成有体物，也不妨碍参照适用物权法来保护数据，这样看来，本争点的实质意义不算太大。2 .物权法的权利结构能否适用于数据？与土地、房屋、汽车不同的是，数据有无穷使用又不会因此贬值，用户的初始数据与企业的衍生数据紧密交融等特点，与此相应，用户和企业的各自数据财产权均近似于所有权,这实际表明数据能同时承载多个平行的

6、自物权类型的财产权，与一物一权、自物权优于他物权等物权法传统不符。但另一方面，依据自物权一他物权的分立，数据也有所有权一用益权的分层。这两种意见无法兼容，其争点事关物权法的权利结构。为了最大程度实现物的效用，物权法的基本权利结构是分立分层的自物权一他物权。在此结构下，有先后顺位的类型，即通过有序竞争的多个他物权来最大化物的效用，还有多次分层的类型，即以他物权为基底设立更上层的他物权。这种结构表明，无论他物权的权能如何充裕，都不可能等于所有权，用它套用数据,的确与数据的前述特点不太合拍。而且，用户的同一数据被若干企业利用，或企业数据再被他人利用，用先后顺位或多次分层来套用，也都不够妥当。在前述结

7、构之外，物权法还有按份共有的权利结构。涉及多人的共有会因协商、掣肘、转让份额走人或分割共有物消灭共有的程度时，应视为可接受。在此前提下来看增加原物价值的添附，根据民法典第322条，在没有约定及特别规定时，只要原物和添附的经济价值还未悬殊到必分主次的程度，由原所有人和添附人通过经济价值比例来共有添附物，共同维持添附物的效益，就是应有的选择。用户在企业架构的平台上提供初始数据，企业收集处理加工再衍生数据，后者无非是前者的添附物。由于用户为数众多，有时甚至以十亿记,它们数据集合的经济价值与企业添附增值部分是难分主次的，由此说数据由用户和企业共有似不为过。在按份共有的权利结构中，用户和企业均是数据的所

8、有权人，他们按照份额来分享数据利益，这种构造与前述反对意见应有相通之处。杯声而有成本，但在它们还未大到共有人通过再进一步，若数据确有登记之类的公示机制，在其能展示数据权利以及用户与企业的数据协议时，就像苏永钦教授所说的，这样的共有就是通向物权自由的天梯，当事人完全能按照意愿塑造自己预想的权利义务关系。把这样的弹性制度放在实践中，就是因应数据开发利用的不同需要，在用户、企业及其关联者之间配置不同的权利义务关系。这虽然不同于数据界权的关系进路，即不提倡分清你的我的，而是借助霍菲尔德框架公式，逐步搭建并灵活调整主体之间法律关系网络，但效果上究竟有多大差别，可再慎思。必须注意的是，有论者指出，数据的前

9、述特点说明其缺乏排他性和独占性，而这更便于其共享共用和自由流通，而非更宜于赋予其所有权，照此说来，本争点的正反见解均开错了药方。不过，排他性不仅是自然科学意义上的，更是法律制度层面上的，通过制定并履行对数据有约束力的法律，把数据打造成具有排他性的产品，它就会呈现出排他性，会成为财产。在此意义上，只要数据能嵌入物权法的权利结构，通过合理界定其内容和边界，不给其流通和创新造成障碍，就不算非分之举。3 .能否用物上请求权保护数据？反对意见认为，虽然企业数据利益源自对数据的事实控制，但因其没有固定的客体或以信息内容为支撑的利益支点，一经扩散，返还财产方式没有适用可能，排除妨害、消除危险等方式也没有实益

10、。不过，在数据所有权的思路下，用物权请求权来保护数据顺理成章。而且，即便不认可数据所有权，但只要数据能被控制，无论控制人对数据有无权利、有何权利，均有权阻止他人删除、破坏、篡改，这与占有保护如出一辙。在控制数据的状态构成占有的情况下，在理论上会有无权占有，数据所有权人因而有返还原物请求权，数据占有人也有占有保护请求权。二、如何找寻当代中国的物权习惯法？（一）问题的初步说明1 .物权习惯法的界定民法典第10条把习惯法归为补充法源，我国学理普遍认为它适用于物权法，并主要在物权法定原则的“法律”中探讨习惯法，认为正是借助这眼活水，物权种类和内容才能跟上现实需求和社会发展。此外，习惯法还能适用于公示方

11、式，因为绝对性的物权需依托于一定的公示方式，当习惯法物权的公示方式并非成文法规定时，就是习惯法公示方式。当然,成文法规定的物权也可能有习惯法公示方式，如中国人民银行动产融资统一登记公示系统的留置权登记。涉及物权种类、内容、公示方式的习惯法整合起来，构成了物权习惯法的主干。2 .问题的内涵与传统认知一样，我国习惯法包含两大要素，一是业已形成的民间习惯或商业惯例，二是社会公众对此有“法的确信”，即普遍认为应予遵从。作为解决纠纷的依据，习惯法“非经解释不得适用”，而解释习惯法与确认其存在是合二为一的，通过解释来找寻合适的习惯法，因而是适用物权习惯法的第一步。通常说来，习惯法是在生活或交易实践中自发形

12、成的，代表了自生的社会秩序。在学理中，我国的习惯法物权距离市场需求较远，以此为评价对象，物权习惯法的社会意义和实用价值着实不大，这从一定程度上表明，在复杂、多元的工业化社会，习惯法事实上不太可能存在。但是，着眼于我国实践，采用功能主义思维，把公房租赁等涉及物权的政策等成文规范吸纳为习惯法，会发现物权习惯法天地广阔。而且，把民法总论、法理学有关习惯法的认识引进来，物权习惯法还包括法官裁判的共识。两相对比，在定位物权习惯法时，是囿于习惯法乃自生的社会规范的观念，还是跨出去，把包含国家意志的成文规范或司法裁判也纳入其中，无疑是个问题。（二）问题的展开说明问题的核心点在于，为何不是自生的社会规范也能当

13、作物权习惯法？对此展开说明如下。1 .为何成文规范能成为物权习惯法回顾新中国、特别是改革开放以来的发展历程，可知党和政府一直保有有机介入并推动社会发展的积极态势，其中的有力手段是力推新的供给侧结构性改革，既在民间惯行做法被确证行之有效时，用代表国家意志的成文规范加以肯定和固化，典型者如农村土地承包经营,又在民间力量无力介入的民生等公共服务领域，国家根据实际情况边干边摸索形成常规性操作，典型者如公房租赁，还在前景可期但民间尚未普遍行动时，用成文规范加以阐明和引导，借以更新观念、培育市场、催生实践、形成惯例，典型者如碳交易。显然，国家和民间不是充满张力的二元分离，而是边界模糊的交融合力，二者相互作

14、用，形成稳定有序的实践。在这种布局中，成文规范既表征了应被遵守的国家意志，也反映了隐于社会的民间习惯和藏于市场的商业惯例。以注制度供给、破解制度束缚、推动制度创涉及物权的成文规范多种多样，除了法律、行政法规和司法解释，部门规章（如规定储备土地使用权及其登记的土地储备管理办法）、地方性法规和地方政府规章（如重庆市地票管理办法）、政策（如规定国有农用地使用权及其登记的中共中央国务院关于进一步推进农垦改革发展的意见）、地方政府或行业部门推动的操作规范（如义乌商位使用权抵押的相关规范等）等，被普遍认为不属于物权法法定机制中的成文法，但它们实实在在起着回应需求、引领实践、催发习惯、形成市场的作用，纸面规范与实践惯行融为一体。以学界普遍否定有法源地位的政策为例，它实质影响着生活、交易和司法，具有本由习惯所发挥的使法律丰富、细致和具体的功能，特别在土地权利领域是回应社会切实问题的经验规范和实质法源，具有推动习惯形成的作用，实为习惯的替身。而且，这些成文规范源于国家意志，遵行者对它们有“法的确信”。基于此，将它们归为习惯法，以补充物权成文法供给机制的不足，似无不妥。最高人民法院的法官显然认识到这一点，他们倾向把地方性法规或行政规章有关担保物权登记的规定作为习惯法。在为这些法官击节叫好的同时，又不免狐疑，功能相当的政策、地方或行业操作规范等成文规范却不是物权习惯法，是否有违同