论反制裁措施的国际合法性及我国反制裁立法的完善.docx

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1、论反制裁措施的国际合法性及我国反制裁立法的完善一、引言制裁的概念在国际法中一直存在争议。尽管如此，在国际上制裁行为还不时有发生。特别是在近两年，美国通过各种方式，以各种名目对我国采取花样繁多的制裁。为了有效应对美国的制裁，维护国家主权、安全、发展利益，保护公民、组织的合法权益，我国于2021年6月10日公布并施行了反外国制裁法。这部法律将与出口管制法和商务部的不可靠实体清单规定（以下简称为实体清单规定）、阻断外国法律与措施不当域外适用办法（以下简称为阻断办法）一道构建起我国的反外国制裁立法体系。7月23日，外交部发言人在答记者问中宣布，中方决定根据反外国制裁法对7个美方人员和实体实施制裁。现有

2、的众多研究成果绝大多数是探讨单边制裁的违法性，而对反制裁措施在国际层面的合法性与否进行论证的不多。有限的反制裁相关研究也集中在我国于2018年针对美国采取的贸易措施，该措施是在美国对我国货物采取加征关税措施之后采取的。本文认为，世界贸易组织（以下简称为WTO）体制内针对报复措施（WTO协定称之为中止减让，但实际上是报复）有着特殊的限制，所以，WTO体系下的反制裁相关研究有其特殊性和局限性。本文将从一般国际法的视角分析反制裁措施的国际合法性问题，并结合我国的反制裁立法，就完善我国相关立法体系提出一些建议。二、制裁的定义及合法性分析（一）制裁的定义根据权威的国际公法百科全书的定义，国际法上的制裁专

3、门指对违背国际法的行为负有责任的国家施加不利的法律后果，以迫使其停止违背国际法的行为。也有国际法学者将制裁定义为针对违反国际法的行为而采取的强制措施，以执行依法有权以所在社会或社区的名义采取行动的机构之决定。我国反外国制裁法并未直接对制裁下定义，但其第3条第2款被视为间接地对该法所要应对的制裁作出了界定。即，外国国家违反国际法和国际关系基本准则，以各种借口或者依据其本国法律对我国进行遏制、打压，对我国公民、组织采取歧视性限制措施，干涉我国内政的行为。必须要明确的是，我国反外国制裁法并非否认制裁本身，而是为了反击那些非法的制裁制定，特别是那些以各种借口或依据其本国法而非依据国际法采取的制裁措施。

4、对制裁的各种定义基本上都有一个共同点，即将国际法上的违法性作为发动制裁的前提。当然，对由谁来判断是否违反国际法这一问题在现实中会存在很大争议。另外，制裁一词本身已被许多作者用作其他术语的同义词，例如经济封锁、抵制、禁运、反措施、反报、报复、经济战、经济胁迫、经济力量或经济侵略、经济武器和金融地毯式轰炸的工具。也有智能制裁或定向制裁也被用来表示范围有限的低强度单边制裁。本文认为这些虽然或多或少都与制裁有所关联，但是，还不能完全包含制裁的概念，因此，本文还是使用制裁这一概念。本文将制裁界定为国家或国际组织以某一国家违反国际法为由对其施加不利后果的行为，以迫使受到制裁的国家改变其措施或行为。（二）制

5、裁的分类从实施制裁的主体来看，制裁可以分为多边制裁和单边制裁。多边制裁是指多个国家或国家集团共同对被制裁方实施制裁的行实施的制裁行为。从被制裁对象来看，制裁可以分为初级制裁和次级制裁。初级制裁也可以称直接制裁，是指制裁方直接对被制裁方实施的制裁行为。次级制裁则是在初级制裁的基础上，制裁方对被制裁方进行制裁的同时，限制第三国的公司或个人与被制裁方进行贸易经济往来，并对违反规定的第三国公司或个人施加处罚的制裁行为。上述分类中的多边制裁包括国际组织的制裁，而最为典型的国际组织的制裁就是联合国安理会制裁。联合国宪章第41条普遍被认为是给安理会制裁提供了国际法依据，其规定：安理会得决定所应采武力以外之办

6、法，以实施其决议，并得促请联合国会员国执行此项办法。此项办法包括经济关系、铁路、海运、航空、邮、电、无线电及其他交通工具之局部或全部停止，以及外交关系之断绝。虽然上述规定中用了 “办法”和“行动”的用词，但其普遍被认为就是制裁。从实施制裁的依据来看，制裁也可以分为依据国际法采取的合法制裁和不符合国际法要求的非法制裁。从制裁的方式来看，制裁也可分为经济制裁和非经济制裁。为。单边制裁则是指单个国家单方决定和（三）单边制裁与管制措施的混淆性单边制裁是一个国家或国家集团采取的、未经联合国授权的、不以武力威胁或使用武力针对目标国家或实体而施加压力的措施，以及试图限制或完全剥夺其他国家享有的自由。这些措施

7、包括经济和金融制裁、资产冻结、贸易制裁、商品禁运以及对银行业务和资金转移、航行、航空和过境自由以及通讯权的限制。从这一概念来看，安理会制裁和单边制裁从形式类型上来看并无区别，区别就在于是否经安理会授权。单边制裁可采取不同领域的措施，而其中尤为重要和惯用的措施就是经济制裁。一般来说，经济制裁包括冻结制裁对象国的账户存款、其它资产和预期应得的经济利益（援助款项等），取消制裁对象享有的优惠贸易条件和受援项目，限制、禁止与对象国的部分或全部商品交易以及其它经贸往来等繁多的方式。当然，目前的经济制裁基本上都是贸易制裁与金融制裁。现代经济制裁通常都是通过采取税收、进出口、对外援助、市场准入或者金融管制等方

8、面的控制措施来达到目的，因此一般很难区分普通的经济管制和经济制裁的界限。出口管制制度的目的并非专为经济制裁，其制度设计往往基于国家安全的长期性战略性考虑。出口管制对象则可能是非具体的，管制具有长期性。因此，只有政治性的进出口管制才属于经济制裁范畴，此类管制措施是最重要的经济制裁措施类型。这表明经济制裁和经济管制具有较强的相似性，特别是经济制裁有可能采以较为隐秘的经济管制方法实施，而就此，相关国家之间往往容易引起纷争。如，“美国-对来自中国的某些货物关税措施案” （DS543）中，美国试图将制裁措施伪装成基于公共道德采取的例外措施；与此类似，“日本-有关向韩国出口产品和技术的措施案”（DS590

9、）中，对日本所采取的特定物资限制出口到韩国的措施，韩国政府和民众普遍认为：”日本的出口管制措施是对韩国强掳劳工案判决的贸易报复措施”，而日本政府则将采取措施的理由解释成“日韩之间的信任关系，包括在出口管制领域的信任关系，已经大大削弱”，即日本主张该措施是基于WTO的国家安全例外所采取。类似的争议也出现在“俄罗斯-运输限制措施案”（DS512）、 “阿联酋-与货物、服务和与贸易有关知识产权措施案” （DS526）、“美国-对钢产品和铝产品措施案” （DS544、547、548、550、551、552、554、556、564）、“沙特阿拉伯-知识产权保护措施案”（DS567）、“卡塔尔-对从阿联酋

10、进口货物措施案”（DS576）中。这些争议表明至少在贸易领域存在伪装成贸易措施的制裁行为。这些受到现有国际法约束领域的制裁，往往具有很高的伪装性，因此，对其违法性的判断一般都是经过相关国际法予以完成。单边制裁可能会破坏许多公认的国际法规范，无论是海洋法规则、人权、航空自由、通信权（包括邮政通信）、国际环境法、WTO法、国际投资法或区域经济一体化条约。超出国际法规定范围对另一国实施单边制裁的国家有可能侵犯后者的主权以及双边、区域和国际或多边条约的规定，并有可能破坏国际法的基本原则，包括主权平等、和平共处、不干涉他国内政等。反措施规则适用于单边制裁。如果单边制裁被视为反措施，在满足国际法规定的反措

11、施条件的情况下，它们可能是有效措施。根据关于国家责任的习惯国际法，如果一国因另一国的国际不法行为而受到损害，只要遵守相称性原则、保护基本人权和尊重人道主义性质的义务，以及一般国际法的强制性规范，反措施就是正当的。因此，要确定适用于单边制裁的规则，就必须确定适用于反措施的规则本身。这是因为，在国际法没有明确承认单边制裁制度的情况下，一些国家在对另一国实施单边制裁时援引反措施权。例如，阿联酋在国际法院审理的一起案件中为对卡塔尔实施单边经济制裁辩护时援引了反措施。与阿联酋一起，巴林、埃及和沙特阿拉伯在国际法院审理的另一个案件中也采取了同样的做法。（四）制裁的国际合法性分析国际法并未一般性禁止单边制裁

12、，也尚未形成禁止单边制裁的习惯国际法。一个运转良好的国际法律体系离不开强制措施的保障，但经济制裁作为一种强制措施，其适用必须遵守现行国际法原则。从另一个角度来看，倡导多边机制的联合国一直反对成员国对外发动单边经济制裁,并且通过了一系列的决议，如2002年联合国大会通过了关于消除以单方对外强制性经济措施作为政治和经济胁迫的手段的第6号决议、2008年通过了阿拉克宣言，旨在敦促各国避免实施任何违反国际法及联合国宪章的单方面金融、经济或贸易措施,向发展中国家进行政治和经济胁迫的手段的第189号决议、2018年通过了关于必须终止美利坚合众国对古巴的经济、商业和金融封锁的第8号决议等，目的就是引导国际社

13、会通过多边机制，消除单边制裁措施。2011年通过了关于以单方经济措施作为安理会决议后的美国次级制裁，目前尚难以通过法律手段规制。次级制裁采用的经济手段意味着，虽然其并非安理会决议执行机制规定的监督方式，但安理会同样不会主动干预其合法性问题。无论初级制裁还是次级制裁，本质上是针对一国的国际不法行为所采取的反措施，因此它与其他反措施一样也受到习惯国际法的限制。单边制裁往往和反措施具有较大相似性,而反措施应是合法的单边制裁，因此，在判断单边制裁合法性的时候，不能绕开反措施予以阐述。反措施是从国家责任角度引入的概念。国家对国际不法行为的责任条款草案（以下简称为草案）规定，一受害国只在为了促使国际不法行

14、为的责任国履行义务时，才可对该国采取反措施。反措施限于暂不履行对责任国采取措施的一国的国际义务。反措施应尽可能容许恢复履行有关义务。反措施是自助或自力救济的一种形式，反映了一般国际法上缺乏行使强制管辖权的争端之和平解决手段的现有国际共同体的分权的、水平的体系。作为反措施的例子，包括外交关系的断绝，大使馆规模的缩小，各种禁止进出口措施，自发的援助计划之撤回等。至于术语问题，传统上“报复” 一词用来涵盖为回应违约行为以自救方式采取的，包括强制行动在内的非法行为。最近“报复” 一词已限于国际武装冲突时采取的行动，即用作交战国报复的同义语。“反措施”这一术语涵盖的是与武装冲突无关的那一部分报复主体。反措施应与“反报”相对照，后者是指一种“不友好”行为，尽管可能是对一项国际不法行为的回应，但不能与从事它的国家的任何国际义务相违背。反报行为可能包括对正常外交关系和其他来往施加禁止和限制；各种封锁禁运或是撤消自愿援助计划。不管动机为何，既然此种行为不与采取此种行为对付目标国家的国际义务相违背，此种行为不牵涉反措施，因此不在当前条款范围以内。反措施不得影响下列义务：（1）联合国宪章中规定的不得实行武力威胁或使用武力的义务；（2）保护基本人权的义务；（3）禁止报复的人道主义性质的义务；（4）依一般国际法强制性规范承担的其他义务。采取反措施的国家