梁慧星对买卖合同的解读和评论.docx

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1、梁慧星:对买卖合同司法解释（法释(2012) 8 号)的解读和评论来源：社科院法学所网作者：梁慧星日期：2013年06月16日浏览：1459合同法于1999年颁布生效，十多年的司法实践经验，已经证明合同法的立法指导思想、价值取向、逻辑结构、各项制度设计是成功的，为中国经济的高速发展提供了法治基础和制度保障。十多年来，学术界和实务界为保障合同法的正确实施做了很大的贡献。各地各级人民法院在适用合同法裁判合同纠纷案件的裁判实践中，创设了若干新的裁判规则。这些判例规则，弥补了合同法的不足，丰富和发展了合同法理论，值得学术界和立法机关特别重视。这里不讨论裁判实践所创设的判例规则，而是要对最高人民法院关于

2、适用合同法的司法解释做一个述评，指出其成绩和不足。合同法颁布以来，最高人民法院先后制定了三个司法解释文件,即合同法解释（一）（法释（1999） 19号）,合同法解释（二）（法释2009）5号）和买卖合同解释（法释2012） 8号）。先对前两个解释作一个概述，然后着重分析第三个解释。解释（一）（法释（1999） 19号），主要是解决适用合同法新旧法衔接、程序、时效问题，最重要的是对合同法第73条规定的代位权制度如何适用的解释。该项解释，抛弃了关于代位权行使的效果先归属于债务人的传统理论，采纳了由行使代位权的债权人优先取得的新理论，极具创造性。1解释（二）（法释2009） 5号），着重于对合同法若

3、干制度的解释，如第7条解释什么是交易习惯;第8条解释有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方无故未办理有关手续的，属于违背诚实信用原则的行为，人民法院可以判决相对人自己办理有关手续；第14条将强制性规定，区分为效力性强制性规定与管理性强制性规定;第15条解释多重买卖的效力;第19条解释合同法第74条债权人撤销权;第20、21条解释债务清偿顺序;第22条关于违反后契约义务的责任的解释;第23条关于抵销权的解释;第24条为解除权行使和抵销权行使增设3个月异议期间；第27-29条关于违约金调整的解释。特别值得注意的是，解释（二）为填补合同法的立法漏洞，新创两项解释规则：这就是第3条悬赏广告，和第2

4、6条情事变更原则。下面着重评述买卖合同解释（法释2012） 8号）2 o最高人民法院在此项解释文件中，不仅对买卖合同的生效、标的物交付和所有权转移、标的物风险负担、标的物检验、违约责任、所有权保留等重要合同制度，作一般性的解释和释义，而且大胆运用附属于最高审判权的司法解释权，总结合同法实施十多年来的民事裁判实践经验，并参考民法理论研究成果，新创了若干解释规则。例如，第2条买卖预约规则、第3条买卖合同特别效力规则、第9、10条动产多重买卖的履行顺序规则、第30条违约责任的过失相抵规则、第31条损益相抵规则等。最能体现最高人民法院司法解释的创造性，具有重大实践意义和理论意义，值得实务界和理论界特别

5、重视。一、预约合同解释规则买卖合同解释第2条：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。鉴于现行合同法未规定预约合同，致我国经济生活中预约的法律地位不明，裁判实践中发生应否认可预约有效的问题。本条解释,创设关于买卖合同预约的解释规则，为裁判实践中，判断买卖合同预约及认定买卖合同预约的效力，提供了判断标准，填补了合同法的不足，具有重要理论和实践意义。（一）什么是预约？按照民法原理，合同（契约）有预约与本约之分，二者异其性质与效力。

6、当事人订立本约的目的，是要通过本约的履行，满足各自生活目的;而订立预约的目的，则是为了在一定期间内订立本约。可见，预约是与本约相对应的概念，预约亦可称为预备合同，本约亦可称为正式合同。质言之，所谓预约，是使当事人间产生将来订立本约（正式合同）之债权债务的合同。3在民法发展史上看，之所以在买卖合同本约之外订立买卖预约,是因为早期的买卖合同属于要物合同（实践合同），须以标的物的实际交付作为合同成立条件，不具有将来交货、付款之约束的含义。假设当事人双方约定将来某个时间交货、付款，这样的约定将不具有法律拘束力。因此之故，发明了买卖预约，即在将来某个时间订立买卖合同的合同。随着社会的发展和法律的进步，合

7、同形式自由的观念逐渐得到承认，买卖合同由要物合同逐渐向诺成合同演变。合同自由原则最终确立之后，买卖合同成为典型的诺成合同，因当事人双方一方愿买、一方愿卖的合意而成立。双方达成将来买卖的合意，不再是所谓买卖预约，而是买卖合同自身。没有必要再像早期那样，先订立买卖预约，然后再根据买卖预约订立买卖合同本约。4从近现代社会生活实践看，绝大多数情形，当事人都是直接订立买卖合同本约，通过履行买卖合同本约，实现各自的生活目的，无须订立买卖预约。须先订立预约，再通过履行预约而订立本约，最终通过履行本约以实现目的，应有其特殊原因：例如买卖合同标的物尚未处于可以立即交付并移转所有权的状态，履行本约的某种条件尚未具

8、备，履行本约的时间尚未到来。但是，即便有这些特殊原因，也不是非先订立预约不可，可以订立附生效条件或者附生效期限的买卖合同本约，或者为当事人履行交货或付款义务规定期限（如商品房预售合同），而无须订立预约。有鉴于此，近现代民法，规定预约的立法例殊少。据手边的资料，规定预约的民法典有:法国民法典（第1588T590条）、日本民法典（第556条）、瑞士债务法（第22条）、意大利民法典（第 79、1337、1351、1352 2932 条）、墨西哥民法典（第 2243-2247条）、智利民法典（第1553、1554条）、秘鲁民法典（第1414T425条）。5但须说明一点，民法典未规定预约，并不等于裁判实

9、务中不承认预约。例如我国台湾地区民法未规定预约，裁判实务中亦承认买卖预约的效力，且台湾最高法院对买卖预约著有若干判例。6（二）单方预约与双方预约值得注意的是，就规定预约的立法例而言，法民第1589条7、日民第556条8仅规定买卖预约，瑞债第22条9规定预约合同,而不限于买卖；日民第556条明定为买卖单方预约，法民第1589条虽称买卖预约，亦应属于单方预约io ；瑞债第22条规定的预约合同属于双方当事人就将来订立合同达成的合意，可以称为双方预约，而非所谓单方预约。由此可知，预约有单方预约与双方预约之别。在单方预约，仅一方享有预约权，有预约权一方一经表示订立买卖合同本约的意思,相对方必须对此承诺而

10、成立买卖合同本约。11在双方预约，双方均有要求对方履行订立买卖合同本约义务的权利，亦均负有应对方的要求订立买卖合同本约的义务。单方预约，仅一方当事人负担义务,属于片务预约;双方预约，当事人双方均负担义务，属于双务预约。12（三）本条解释对买卖预约的定性依据买卖合同解释第2条，双方当事人约定在将来订立买卖合同（本约）的协议，称为预约合同，预约合同的双方当事人，均负有在约定期间订立买卖合同（本约）的义务。显而易见，本条解释所谓预约合同，非指一般的预约，仅指买卖预约，且属于双方预约、双务预约。因此，既与瑞士债务法规定的一般预约合同有别，亦与法国民法、日本民法规定的买卖单方预约不同。13依据本条解释，

11、预约合同双方当事人的权利，是请求对方履行订立买卖合同（本约）的义务，而非请求对方履行买卖合同本约之交货或者付款义务。预约合同，通常约定所要订立买卖合同（本约）的标的物及价金的计算标准，以作为将来订立买卖合同的依据。简而言之，买卖预约，是双方约定在将来一定期限内订立买卖合同的合同。（四）买卖预约的效力（1）买卖预约双方均享有请求对方履行订立买卖合同本约的义务，而不得径依预约合同所预定之本约内容请求履行（交货或付款）。14但须注意，此与日本民法上的买卖预约不同。按照日本的判例,如果预约义务人对于预约完结权人完成买卖的意思表示没有回应，预约完结权人可向法院请求履行正式的买卖合同，如仅请求预约义务人承

12、诺订立买卖合同，将被认为不具有法律上的利益而不予受理。15（2）买卖预约双方所享有的此种权利，称为预约权，性质上属于债权，仅在预约当事人之间有效，不具有对抗第三人的效力。如买卖预约之出卖人将预约标的物出卖给第三人，预约买受人不得主张该买卖合同无效。16但须注意，日本民法买卖预约上的权利，称为预约完结权，性质上属于形成权，其效力是：因预约完结权人行使权利的单方意思，即在预约双方当事人之间成立买卖契约关系。此预约完结权具有财产权的性质，可以转让，可以成为扣押的对象，经办理假登记（预登记），即具有对抗第三人的物权效力。17买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成违约，但对方当事人不得依据

13、合同法第110条关于强制实际履行的规定，请求人民法院强制违约方当事人订立买卖合同。本条解释未赋予预约权利人请求强制预约义务人履行订立本约之权，是因为：依据合同法关于合同自由原则的规定，当事人对于是否订立合同有完全的自由，不受他人和组织的强制。如法院强制当事人订立买卖合同，将剥夺当事人的意思自由，而与合同自由原则相悖。因此，强制订立本约，属于合同法第110条第（一）项所谓法律上不能履行。但须注意，我国台湾地区裁判实务的做法与此不同：预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。本约成立后，债权人即有请求给付

14、的权利，基于诉讼经济原理，债权人得合并请求订立本约及履行本约。18（4）买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成根本违约，对方当事人可依合同法第107条关于违约责任的规定，追究违约方之违约责任;亦可依据合同法第94条的规定，行使法定解除权，解除预约合同并主张损害赔偿。但须注意，由预约合同之本质决定，无论追究违约责任的损害赔偿，或者解除预约合同后的损害赔偿，均仅限于赔偿机会损失（信赖损失），而不包括可得利益（履行利益）。（5）有定金收受的预约合同发生违约，仅应依据合同法第115条的规定执行定金罚则：交付定金一方不履行订立买卖合同本约义务的，丧失定金;收受定金一方不履行订立买卖合同本约

15、义务的，双倍返还定金。（五）如何区分预约与本约？（1）判断标准之一：是否须另外订立买卖合同？当事人所订立的合同，究竟是买卖合同本约，抑或是买卖预约?应依当事人的意思决定。如果当事人的意思不明，则应通观合同全部内容决定之。如买卖合同全部要素均已达成合意，据此双方均可履行各自义务，实现缔约目的（一方获得标的物所有权、他方获得价金），而无须另外订立合同，即使名为预约，亦应认定为买卖合同本约。反之,必须另行订立合同，才能实现各自的缔约目的，则应属于买卖预约。简而言之，无须另外订立合同，为本约;反之，为预约。19（2）判断标准之二：交货付款义务是否直接发生？与判断标准之一，角度稍有不同，可以交货付款义务之是否直接发生，作为判断预约与本约的标准：依合同直接发生各自交货付款的义务，为买卖合同本约;非直接发生各自交货付款的权利义务，必须通过一个中间环节（签订正式