合伙型私募股权基金实际控制人认定分析梳理.docx

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1、账务处理合伙型私募股权基金实际控制人认定问题梳理（认定分析要素、案例梳理、IPO及资本运作对认定的影响、企业会计准则的相关规定）目录一、部分公开案例梳理二、实际控制人认定分析要素三、IPO及上市公司资本运作对合伙型基金实际控制人认定影响四、企业会计准则的相关规定刖合伙型私募股权投资基金是以有限合伙企业为组织形式的私募股权投资基金，其设立、变更、解散清算及事务执行等均应在合伙企业法大的框架下进行。随着私募股权投资基金实践的发展，合伙事务执行中投资决策与合伙企业一般事务的决策差异化明显，管理人与投资者之间利益博弈也在不断地调整、变化，基金的治理结构更日趋复杂；同时，基金也更多地参与被投资企业上市、

2、不同被投资企业（包括上市公司和拟上市公司）相互之间进行交易等市场的活动中,合伙型私募基金实际控制人认定问题日渐突出。但合伙企业法并非为私募基金专门设置，合伙型私募基金实际控制人认定缺乏直接的法律依据。本文将结合上市公司公告中有关合伙型私募基金实际控制人认定案例，从法定及意定等角度对合伙型私募基金实际控制人认定有关因素进行分析，厘清相关问题，以供读者参考。一、部分公开案例梳理经梳理部分上市公司公告案例，合伙型私募基金实际控制人认定主要分为1）管理人与普通合伙人（或称GP）分离，从普通合伙人条线认定实际控制人；2）管理人与普通合伙人合一，从普通合伙人条线认定实际控制人；3）从有限合伙人（或称1P）

3、条线认定实际控制人；以及4）无实际控制人。从GP条线认定实际控制人：相关案例的认定理由简单明了，即GP执行合伙事务，包括负责对外投资。在GP与管理人分离的情况下，相关案例仍从GP条线认定实际控制人,理由包括GP有权不经会商1P即决定委派和任命投资决策委员会成员、行使作为被投资企业的股东或相关权益人所享有的权利、聘用第三方向合伙企业提供服务（包括聘用管理人）、对外签署、交付和履行协议或其他有约束力的文件、执行合伙企业的投资及其他业务等合伙企业重大事务、对外代表基金等。但这些案例均未就管理人权限约定、其与GP之间关系、权限划分及相关安排对实际控制人认定影响等作出说明。从1P条线认定实际控制人：相关

4、案例通常为1P大比例持有基金份额（甚至为单一1P）,均通过控制基金下设的投资决策委员会或特定投资审议流程实现对基金的控制。部分案例中的1P也可以实际控制合伙人会议决策。无实际控制人：相关案例的认定情形多样,例如，从GP股权结构及公司治理角度，从无任何一方可控制投资决策委员会决策的角度，以及从双GP在事务执行及投资决策委员会均不单一或共同控制且无合伙人可控制合伙人会议决策角度等多个角度进行认定。认定中的说明要点在于，无主体能够控制相应决策机构且该等决策机制的变更亦无法被相应主体所控制。止匕外，还有一些较为少见的认定类型，如1）在双GP及双管理人结构下从GP条线认定实际控制人案例，该案例关于投资决

5、策委员会与GP之间关系的分析较为特别，认为投资决策委员会只是决策投资业务相关事项，合伙企业其他的管理、运营和决策的权利均是归属于GP;2）认定1P与GP共同控制的案例，该认定安排的重点考虑因素为确保控制权稳定。二、实际控制人认定分析要素就合伙型私募基金而言，分析其实际控制关系需考虑两类法律关系：合伙人之间的合伙法律关系；管理人与基金之间的委托管理法律关系。结合上述案例情况，以下将从合伙企业法及私募基金相关规则所涉法定主体及权限、有关治理约定、IPo及上市公司资本运作对实际控制人认定影响及企业会计准则等角度进行分析。(-)合伙型私募基金法定治理主体及权限1从合伙企业法看何为执行合伙事务在治理结构

6、上，与公司制主体不同，合伙企业除法定需设置执行事务合伙人(及其委派代表)负责执行合伙事务(比照治理机构)外，并无其他法定企业治理结构。同时，对于执行合伙事务的内涵外延并不明确。因此，首先需要厘清何种权限构成执行合伙事务。(1)合伙企业法项下执行事务合伙人之权限合伙企业法第六十三条规定在合伙协议中应载明执行事务合伙人权限，说明法律授予合伙人之间通过协议约定形式来确定执行合伙事务之范围。根据合伙企业法的明确规定，归属于执行事务合伙人的职责包括：A.合伙企业登记事项发生变更时向企业登记机关申请办理变更登记B.报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况。我们认为，此处可以延伸理解为,包括负责合伙企业

7、的经营和处理合伙企业的财务。C.对外代表有限合伙企业(2)合伙企业法项下可由全体合伙人决策的事项经梳理合伙企业法相关规定，如下事项可由全体合伙人决策：A.修改或补充合伙协议B.委托一个或数个普通合伙人对外代表合伙企业、执行合伙事务C.改变合伙企业的名称D.改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点E.处分合伙企业的不动产F.转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利G.以合伙企业名义为他人提供担保H.聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员I.策新合伙人入伙J.决策合伙人退伙K,除名合伙人1.普通合伙人与有限合伙人的相互转换M.解散合伙企业N.指定或委托清算人(3)合伙企业法项下其他明确

8、规定的有限合伙人之权利经梳理合伙企业法相关规定，如下事项明确规定的有限合伙人之权利：A.监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况B.了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料C.签署清算报告除此之外，合伙企业法第六十八条亦涉及安全港原则规定，即如下事项不视为执行合伙事务：（一）参与决定普通合伙人入伙、退伙；（二）对企业的经营管理提出建议；（三）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；（四）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；（五）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；（六）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起

9、诉讼；（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；（八）依法为本企业提供担保。（4）小结综合上述，可以认为，合伙事务的执行，是指为了实现合伙目的而进行的合伙企业的经营管理及对企业内外事务的处理。合伙事务的执行,不仅包括企业对外的法律行为，还包括企业内部的各项实际的事务性工作，如组织生产、会计与财务管理。对于基金而言，其核心经营管理在于投资管理，其在合伙企业语境下属于执行合伙事务的范畴。从有限合伙企业的制度设计上看，承担有限责任的合伙人通常不参与合伙的经营管理，这体现了法律上权利义务对等，是有限合伙的基本原则之一。我国对于该原则的执行较为严格，将有

10、限合伙企业的经营管理权高度集中于普通合伙人，对有限合伙人参与合伙事务管理实行严格限制。不过，也有观点认为，有限责任并不必然要求所有权与经营权的完全分离。实践中，基于意思自治，合伙协议可能会授予有限合伙人一定的管理职责，有限合伙人的权限日益扩张。此时需要考虑，合伙协议能否赋予有限合伙人较大的权限，该约定的法律后果是什么。此外，在基金管理人实际控制人的认定上，有一些原则性的要求。私募投资基金登记备案办法之私募基金管理人登记指引第2号一一股东、合伙人、实际控制人第十二条规定对于管理人为合伙企业的，其实际控制人的认定方式。即原则上认定其执行事务合伙人或者最终控制该合伙企业的单位或者自然人为实际控制人；

11、执行事务合伙人无法控制私募基金管理人的，结合合伙协议约定的对合伙事务的表决办法、决策机制，按照能够实际支配私募基金管理人行为的合伙人路径进行认定。2、有限合伙人执行合伙事务的法律后果（1）是否影响合同效力根据民法典规定，如下情形将导致合同无效：1）违反法律、行政法规的强制性规定；2）违背公序良俗；3）恶意串通，损害他人合伙权益；4）以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。全国法院民商事审判工作会议纪要对于强制性规定有如下说明，慎重判断强制性规定的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定

12、，应当认定为强制性规定：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。私募投资基金合同指引3号(合伙协议必备条款指引)规定，合伙协议可以对有限合伙人的权限及违约处理办法做出约定，但是不得做出有限合伙人以任何直接或间接方式，参与或变相参与超出前款规定的八种不视为执行合伙事务行为的约定(安全港原则)。根据前述规则并结合前述各类合伙人权限分析，我们认为，考虑有限合伙企业人合性、更加尊重意

13、思自治等特点，合伙企业法项下有限合伙人不执行合伙事务之规定并非强制性规定，合伙人之间基于合作、合伙及有关商业需求作出相应约定及对相关权限进行安排并不涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，前述合同指引仅为基金业协会的自律指导性规则，故约定有限合伙人执行合伙事务通常不影响盒同效在甘肃省高级人民法院(2023)甘民终259号裁判文书亦有类似观点，认为合伙企业法第六十八条第一款不构成强制性规定，决策有限合伙人执行有关合伙事务的决议行为有效。(2)对内责任合伙企业法第七十六条第二款规定，有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当

14、承担赔偿责任。第九十八条规定，不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。根据前述规定，有限合伙人对内承担赔偿责任需满足未经授权、以企业名义与他人交易且须有损失后果，或需满足擅自条件并造成损失后果，故有限合伙人基于授权或合伙协议约定在一定程度上参与合伙企业的经营管理，并不一定产生对内赔偿责任。另一方面，有关有限合伙人权限的约定需有一定限度。结合(2023)京民终403号裁判文书,如果有限合伙人对于合伙企业的经营管理参与程度过深，则可能被认定为名为1P实为GP，影响合伙人内外部的权利责任界定。(3)对外责任合伙企业法第七十六条第一款规定了表见普

15、通合伙制度，也称信赖检验规则，即第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。根据如上对内及对外责任分析，结合合伙型私募基金惯常安排而言，有限合伙人核心关注基金内部投资决策相应权限，鲜有直接提名执行事务合伙人委派代表或直接代表基金对外交易,故相关有限合伙人承担上述责任风险的可能性较小。额外需要关注特定交易项下对于基金结构存在特殊设计、管控性较强(如考虑获得相应对外交易的授权、委派代表、管理章证照等)等情形可能面临前述风险。3、基金管理人的法定权限根据私募投资基金监督管理暂行办法关于加强私募投资基金监管的若干规定私募投资基金管理人内部控制指引私募投资基金登记备案办法等私募基金相关规则，我们理解，基金管理人的法定权限主要包括如下事项：(1)管理人登记和基金备案；(2)资金募集；(3)信息披露(包括向投资者信息披露、向基金业协会填报、更新、报送及报告相关信息义务)；(4)投资管理；(5)妥善保存私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料；(6)经登记，使用基金或者基金管理字样或者近似名称进行私募基金业务活动；(7)诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责，不得将应当履行的受托人责任转委托；(8)从业人员资格管理主体责