竞技体育刑法规制问题研究(doc 38页).docx

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1、竞技体育刑法规制问题研究*（报告）叶圣彬&国家体育总局一般项目：“竞技体育刑法规制问题研究”项目编号：1260SS08078&武汉大学刑法学博士研究生。摘要：体育运动中运动员之间的对抗行为可能会造成对方运动员的受伤甚至死亡，但各国司法实务界对这类行为的认定都区别于普通的故意或过失伤害行为，一般不认定为犯罪。在理论界，学者们把竞技对抗归入正当行为加以论述，但其研究远未达到其他正当行为那样深入。尽管研究角度不同，但竞技性、对抗性、伤害性是该行为必不可少的三个特征。正当化事由可分为法定的正当化事由和超法规的正当化事由。各种不同类型的正当行为排除犯罪性的一般依据是什么？理论上存在不同的学说，主要有法益

2、衡量说、目的说和社会相当性说,社会相当性说利用法益衡量说的法益比较之确定性限定目的说的模糊性，利用目的说的整体性弥补法益衡量说的片面性，因而应是正当化行为排除犯罪性的一般依据。社会相当性是一个相对模糊的概念，虽对竞技对抗的认定不能起到明确的作用，但却在实质的认定中起到衡量正当与否的标准作用。竞技对抗包括比赛要件、主体要件、主观要件和客观要件。其中前三个要件都是记述型要件，客观要件是规范型要件，对于规范型要件需要加入更多实质的考量，以社会相当性为标准。客观要件主要是指对抗行为的手段与结果应当在社会相当性的限度之内，超过了这一限度便是对抗过当。在这个考量过程中，特别要注意手段限度与结果限度的同一性

3、，以及用结果限度的确定性规制手段限度的模糊性。如果对抗行为超出了必要限度即组成对抗过当。对抗过当具有严重的社会危害性的行为，应当受到刑法的处罚。但考虑到对抗过当在违法和责任两方面都有减轻事由，因而对其应当减轻或者免除刑罚关键词：竞技对抗排除犯罪性对抗过当体育运动伴随着人类社会的产生与进步与发展。体育运动一方面可以强健体魄,锻炼意志，另一方面可以丰富群众生活,增强民族凝聚力,体现国家的综合国力。随着当代社会竞技体育的兴起与大众传媒的结合,竞技体育得到了前所未有的发展和关注。去年北京成功举办的第29界奥运会聚集了全世界的目光,是全人类的盛会。竞技体育这项充满无限魅力的运动吸引了无数的参与者与爱好者

4、。运动场上,有欢笑也有泪水,有成功者也有失败者,然而在竞技过程中受到伤害却是每个运动员的梦魇。轻微的病患可能影响运动员的状态,严重的伤病则可能导致一名运动员运动生涯的断送,这样一来运动员的全部努力与汗水都将付诸东流,并且未来的生活质量也不能保证。运动员在比赛过程中互相推挤造成对方受伤的情况常有发生。这类发生在竞技比赛中的具有伤害性的行为,属于德日刑法中的违法阻却事由，英美刑法中的抗辩事由，我国刑法中的排除犯罪性行为。虽然各国刑法理论将其排除犯罪的具体依据不同,但在不认定其组成犯罪这一观点上是一致的。体育中造成的伤害一般认定为侵权行为,承担赔偿责任。但是从违法一元论的立场上看，民法中的违法行为在

5、刑法上也同样具有违法性，只要该行为的社会危害性打到了严重的程度,就可以纳入刑法研究的视野。当然至于该行为究竟是正当行为还是犯罪行为则属于研究的结果。本文所论述的竞技对抗就是这样的一类排除犯罪性的正当行为。一、竞技对抗概述（一）竞技对抗的概念1 .竞技对抗的定义对于刑法理论中研究的体育运动中发生的伤害行为如何定义,在我国理论界没有统一的意见。过去在刑法理论界一般称为“竞技行为”I在不同的论文著作中虽都称谓不一,但又大同小异。有的称为“体育竞技中的伤害行为”，有的称为“竞技体育中的伤害行为”，有的称为“体育运动中的正当行为”，有的称为“体育竞技伤害行为”，有的直接称为“竞技行为”。王政勋博士在刑法

6、的正当性一书中所下的称谓是“体育运动中的正当行为”，简称为“体育正当行为”。在刑法的视野下对某一种社会现象进行研究,应当对该现象作出精确的定义,并在其基础上对该现象的内涵外延作出明确的范围。这是刑法研究的第一步。对于现有的各种类似称谓,笔者认为均不能认定为准确的定义。首先，“竞技行为”指代过于宽泛。竞技行为应当指运动员在竞技比赛中实施的行为的总称。实际上绝大多数竞技行为单纯从形式上看根本不符合犯罪组成,如足球运动中的运动员守门行为、保龄球比赛中推送保龄球的行为,这些行为不具有危害法益的性质，不属于正当行为的范围。这些行为的适法性也无须在刑法上予以讨论。而本文所研究的体育活动中的正当行为,是指那

7、些发生在体育活动中、在形式上似乎符合犯罪组成而实质上不具有犯罪性的行为,例如足球比赛中的铲球行为,篮球比赛中的打手犯规行为。其次，“社会体育”与“竞技体育”的概念分析。中华人民共和国体育法分别对社会体育和竞技体育经行了规定。体育法相关著作认为,大众体育、亦称社会体育、群众体育,是指“在闲暇时间里,居民自愿参加的以增强体质、增进健1马克昌、杨春洗、吕继贵主编：刑法学全书，上海科学技术文献出版社1993年版,第630页。康、增添情趣、增加交往、增长技能为主要目的的自主性体育活动2竞技体育是指在全面发展身体,最大限度的挖掘和发挥人（人体或人群）在体力、心理、智力等方面的潜力的基础上，以攀登运动技术高

8、峰和创造优异的成绩为主要目的的一种运动活动过程。3广泛开展群众性体育活动,是发挥体育的社会效用，提高民族素质和完成体育任务的重要途径。竞技体育是人们进行体育活动的一种方式,其特点是主体之间以竞争为主要手段,通过对某种极限的挑战，以及对自我的超越而达到精神的满足。体育法所下的定义给我们带来一定的启示,竞技体育与大众体育是两个不同范畴的概念。但是,这并不能说明“竞技”与“大众”是对立的概念。在一些论述中将竞技与大众完全割裂开来的观点是值得商榷的。有观点认为体育运动中的正当行为可以发生在竞技体育活动中，也可以发上在大众体育活动中。从绝对数量上说,由于群众体育的范围更广、参与者更多,在大众体育活动中发

9、生的致人伤亡事件应该更多。而“竞技行为”这一术语无法把发生在大众体育中的正当行为都包括在内。”在笔者看来,竞技行为既包括“竞技体育”中的竞技行为,也包括“大众体育”中的竞技行为。所谓“竞技”主要是指体育运动开展的形式,也就是说竞技体育是运动各方之间技术水平的竞争与较量；“大众”主要是指体育运动开展的主体，也就是说大众体育是看站在群众之中，不同年龄的广大群众都是体育运动的参与者。本文研究的行为,与其说是体育运动中的正当行为,倒不如更确切的说是体育运动中的竞技比赛中的正当行为。参与竞技比赛的主体十分广泛,有职业比赛也有业余比赛，有成年组的比赛也有少年组的比赛。无论是那类主体参与竞技比赛,他们所体现

10、的竞技精神和实施竞技行为在质上都没有大的区别。而参与竞技活动的主体是“大众”还是其他主体，只是对伤害程度的相当性判断有影响。再次,对“正当”一词的理解。刑法理论界以及实务界都认为体育运动中的伤害行为是正当行为,然而在概念之中是否有将“正当”一词放置其中，笔者持保留态度。诚然,正当性虽然是所有正当行为的共性,但是并不是每种正当行为的概念中都包含“正当”二字,甚至可以说绝大多数的正当行为的称谓中都没有“正当”二字,例如：法令行为，自损行为,治疗行为，自救行为,或许正当业务行为是个破例。但笔者看来,即使是“正当业务行为”中的“正当”二字主要是修饰“业务”，也就是说是为了说明业务的正当性,而非行为的正

11、当性。正当业务行为是指2董小龙、郭春玲主编：体育法学，法律出版社2004年版,113页。3过家兴：运动训练学北京体育出版社,1986年版,56页。4参见王政勋：刑法的正当性，北京大学出版社,2008年版,288页。本身所从事的正当业务的要求所实施的行为。正当业务行为阻却违法性必须具备两个基本条件：第一,业务必须是正当的。如果是不正当的业务,就不阻却违法性。可见,行为的正当性无须特意在概念中放置“正当”二字。最后，“对抗”是对“竞技行为”的限定。本文所研究的是体育竞赛中的伤害行为,而竞技行为一词所指代过于宽泛,于是出线了各种限定性的词语,例如正当、伤害。“正当”一词来界定体育运动中的正常竞技行为

12、和形式上符合犯罪组成要件的正当行为,在笔者看来值得商榷。正如前文所述，“正当”一词并无放置于本概念之中的必要。伤害是否能起到对行为的限定呢？笔者认为这样的限定也是不严谨的。首先,在刑法的用语中，伤害更多的表示故意伤害之意。例如我国刑法234条以及235条所规定的罪名分别是故意伤害罪与过失致人死亡,外国刑法中对于故意伤害罪往往直接称之为伤害罪5。而本文所研究的行为属于竞技行为,有的竞技行为是故意伤害的行为,有的竞技行为却没有伤害的故意。其次,本文所指行为除了会造成被害人伤害的结果,还可能给被害人的生命造成危险，甚至有死亡结果的发生,这种情况下仅用伤害也无法正确的对竞技行为进行限定。只有身体对抗的

13、竞技行为才具有伤害性,也就是说只有那些比赛规则允许或者推崇对抗的竞技比赛,这类比赛中的竞技行为才是形式上类似符合犯罪组成，但是实质上排除了社会危害性的正当行为。因此笔者提出适用“对抗”一词对体育活动中的竞技行为进行限定适合的，同时，“对抗”比“正当”更直接明了地反映了体育运动中这类型行为的表现形式。通过上面四点分析,笔者认为将理论界通常认为的体育运动中的正当行为定义为“竞技对抗”。2 .竞技项目的分类竞技项目种类繁多，并不是每一项体育比赛中都有对抗行为。要对竞技对抗进行研究,必须先对不同类别的竞技项目有所了解。竞技体育项目若按技能力主导因素的不同,可分成体能和技能两大类。体能类项目运动员成绩的

14、提高对运动素质的依赖性很大,体能类还可分成速度力量和耐力两个亚类。前者包括短距离跑、跳跃、投掷、举重四个项群的项目，“主要由以快速、迅猛、果敢、强壮、惊人的力量来表现”；后者包括中、长距离和超长距离两个项群的项目，它们主要表现坚强的意志力和承受超人负荷量的能力特点。技能类项目运动员成绩的提高不但对运动素质，而且对运动技术、方法技巧5参见FRJ西田典之著,刘明祥、王昭武译：日本刑法各论，中国人民大学出版社,2007年版,38页。的要求都很高。技能类也可分为表现和对抗两个亚类。前者包括准确、难美两个项群的项目，主要“表现准确完成专项技术的能力和完成高难动作及显示人体优美运动的能力”；后者包括隔网对

15、抗、同场对抗、格斗对抗三个项群项目，表现运动员在各种条件下直接对抗的能力。通过对竞技项目的分类,我们得到这样的结论,竞技对抗并非存在于一切竞技比赛中，只有那些对抗性竞技项目中才会存在O一般来说,对抗性竞技项目在一定限度内不禁止适当的对抗行为；但是对于格斗对抗项目来说,直接的故意的伤害行为是其基本的竞技行为。（二）竞技对抗的特征竞技对抗是在竞技比赛中运动员双方相互实施的具有伤害性的对抗行为。作为体育活动中的排除犯罪性行为,竞技对抗有以下三方面显著的特征。1 .竞技性竞技是竞技对抗的主观目的。在竞技比赛中实施的一切行为,都是为了竞技的目的。运动员积极的拼抢与争夺,同时承担着对抗带来的身体健康的危害

16、,其目的就是为了取得比赛的胜利。换言之竞技对抗就是为了使己方在比赛中取得优势,并且化优势为胜势,最终获得比赛的胜利。2 .对抗性对抗是竞技对抗的表现方式。竞技运动最本质的特征就是对抗。在直接而剧烈的身体对抗中,运动员的身体、心理和道德得到良好的锻炼与培养,观众也得到感官上的娱乐享受和潜移默化的教育。体育竞赛中的对抗是在遵照比赛规则的前提下,参赛运动员之间进行的公平对抗。对抗的公平源自于竞技体育的公平。竞技体育的公平、刚正和真实反映了人类社会对公平和民主理想的愿望和追求。如果失去了公平这一秆标尺,那么竞技体育就是失去了根基而无法存在。如果体育竞赛连起码的公平竞争都不能实现,就无法保证比赛的顺利进行，比赛结果也就没有什么意义。公平竞赛是每一个运动员的基本道德要求。相关体育竞赛的法律宪章中都有对公平竞争这一基本原则的规定。国际奥委会在奥林匹克宪章中“奥林匹克主义的原则”条款中有这样一段话：“每一个人都应享有从事