我国国际商事调解法治化的思考.docx

《我国国际商事调解法治化的思考.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《我国国际商事调解法治化的思考.docx（16页珍藏版）》请在第一文库网上搜索。

1、商事争议解决方式中的调解具有便捷、低成本和恢复商业关系等独特优势。实践中国际商事调解协议的执行力问题在相当程度上制约了国际商事争议采用调解方式解决。新加坡调解公约设置国际商事调解协议的执行机制，赋能协议的跨境执行。我国国际商事纠纷解决体系构建中要注重公约对商事调解机制的影响力和引领力，要通过制定专门的商事调解法律和完善民事诉讼法调解执行机制来促进科学合理的商事调解机制精细化落地。关键词国际商事调解协议执行商事调解法相对于诉讼、仲裁，调解更能便捷、低成本地解决争议。在联合国国际贸易法委员会（即UNC1TRA）的推动和努力下，旨在解决商事调解跨境执行问题的关于调解所产生的国际和解协议公约（简称新加

2、坡调解公约或公约）于2019年8月7日在新加坡开放签署。我国同日作为首批46个签约方之一签署了该公约。继新加坡、斐济批准后，2023年3月12日卡塔尔也批准了公约，公约于2023年9月12日生效。新加坡调解公约生效后，其在商事调解的范围、程序、跨境执行力等方面都会对我国产生重要影响，研究在该公约背景下如何实现我国商事调解法治化的问题已变得非常必要。商事调解的理想功能商事调解可以减少争议导致终止商业关系的情况，便利商事当事方管理国际交易，节省国家司法行政费用。具体地讲：（一）商事调解可以搁置不同法系间差异，灵活妥帖便利地解决争议。我国“一带一路”建设中，沿线国法系既包括大陆法系、英美法系，还包括

3、伊斯兰法系、混合法系，不仅法律体系不统一，而且由于各国政治、经济和文化方面的差异导致很多具体法律制度也存在差异。交易双方产生争议提交诉讼或仲裁时，适用不同的法律可能造成当事人利益状态悬殊甚至完全打破当事人对交易的整体预期。如果采用调解解决，那么双方就可以搁置法律制度差异而将目光和精力投向损失和风险的实际分担，在第三人主持下通过协商谈判寻求双方当下利益的最佳平衡点，不至于因法律制度差异引发更大交易风险。（二）商事调解的成本明显低于诉讼和仲裁，避免经济和时间等资源无谓耗费。以因“一裁终局”而有便捷之谓的仲裁来举例，伦敦国际仲裁院对国际商事仲裁作出最终裁决的平均时长为16个月，2019年国际商会仲裁

4、院作出最终裁决的时长为26个月（中位数为22个月）。国际商会的调查结论显示，商事调解形成最终的调解方案一般为2-3个月。对于费用，争议标的1亿元人民币的商事纠纷，我国法院的受理费为50余万元。仲裁费用方面，包括仲裁员收费和机构报酬在内的合计仲裁费用为60余万元。调解费用一般不到10万元。另外，商事调解通常不公开进行，调解结果保密，这能够降低因公开而给当事人带来的不确定性风险。()商事调解是恢复性解决纠纷，促进交易双方维系和发展商业关系。诉讼、仲裁本质上是当事人间的零和博弈，是一种存量解纷思维。诉讼、仲裁中双方当事人需要激烈对抗，追求的结果逻辑是“我对你错”“我赢你输”。诉讼、仲裁不少会是“打赢

5、一场官司，失去一个伙伴”，难以达到恢复原有商业合作的状态。商事调解不拘于既有争议利益的分割，而可以将现在和未来更多的经济资源、商业企划纳入到当前谈判中，当事人可以在各种资源中寻求与自身利益的齿合及最佳匹配，当下的争议和分歧可以在更大领域的合作、谈判中消弭。整个过程是在增量博弈路径下开展，不仅解决了争议，而且还能通过恢复商业关系而发掘出合作潜能。我国“一带一路”建设中中国企业“走出去”需要更多的朋友，商事摩擦时积极恰当运用商事调解通常更为可取。2002年UNCrrRA1调解示范法积极调整国际商事调解理念的变化，力求为各国调解立法提出新的指引。这其中，关于商事调解的跨境执行力问题，2002年调解示

6、范法第14条规定“当事人订立争议和解协议的，该和解协议具有约束力和可执行性颁布国可插入对和解协议执行方法的说明，或提及关于执行方法的规定。在实施用以执行和解协议的程序时，颁布国可以考虑这种程序是否可具有强制性”，这其实是将调解的执行问题留给了各国国内法来处理。实践中，通过国家立法规定直接对法院主持之外的调解协议予以执行的总体还不多。这一问题留给了新加坡调解公约来解决。新加坡调解公约的努力和贡献在新加坡调解公约形成前，调解协议如果需要跨境执行，有的国家当事人可以通过本国法律以提起仲裁或诉讼的方式将协议转化为具有强制执行力的仲裁裁决或法院裁判文书（含判决、裁定或调解书），然后利用纽约公约等双边或多

7、边条约实现调解协议的执行。对此，UNC1TRA1认为这种方式在有的法域并不可行。其中部分理由可能是此时当事人之间并没有分歧，其余理由是就既已达成的调解协议再耗费资源进行诉讼或仲裁显然无谓增加了当事人成本。所以UNCITRA1第二工作组认为应拟订一部调解协议可执行性公约，以使与纽约公约促进仲裁发展的同样方式鼓励调解。新加坡调解公约在界定“国际性”“商事”“调解”“协议”四个概念基础上原则赋予国际商事调解协议直接执行力，统一规范缔约国对国际商事调解协议的审查。（一）关于“国际性”公约第1条规定调解协议国际性包括两种情形：一是调解协议当事人中有两方或两方以上在不同国家设有营业地。二是虽然调解协议当事

8、人营业地在同一国家，但是调解协议所规定的相当一部分义务履行地不在该国或者协议所涉事项并非与该国关系最密切。上述界定的特点是：第一，“国际性”的范围很广，尤其是其与协议当事人国籍无关。两个营业地位于不同国家的当事人间的协议当然具有国际性，这符合我们通常理解。营业地在同一国，但只要对一方来讲具有涉外因素，比如部分义务履行地在外国或者协议事项与外国联系更密切，也属于“国际性”的范畴。这样，即便是同一国（比如A国）的两个企业，就一方位于B国的某项财产返还达成的协议，也属于国际性的协议。以我国企业作为一方来讲，这样的协议类型包括中（协议方，下同）-外（协议方，下同）-中（被申请执行国，简称执，下同）、外

9、-外-中（执）、中-中-外（执）、中-外-外（执）等多种。第二，国际性与调解人所在地、调解形成地（或调解协议签订地）等形式因素无关。主要是因为，调解完全是当事人自愿达成，一方面具有相当的私密性，有时很难确定协议签订地，另一方面调解协议完全由当事人自愿达成，不掺入调解人意志，也不存在强迫，其实体内容很少涉及法律适用问题，因此调解人所在地、调解形成地一般对判断调解协议执行没有太大意义。另外，公约中没有设置互惠保留条款，这意味着即便在非缔约国作成的调解协议，也可以到公约缔约国申请执行。第三，营业地的解释空间较大。公约中对营业地的表述为P1aCeofbusinesso这个概念不同于住所地、主要利益中心

10、所在地等惯常法律文件表述，表现出了相当的灵活性。一方当事人存在多个营业地时，公约第2条第1款设定的判断营业地的要件“与协议所解决的争议关系最密切”“订立协议时各方当事人知道或者预期”还是有较大的解释余地。第四，排除了当事人对“国际性”进行拟制。2002年调解示范法第1条第6款规定当事人约定其调解是国际调解的也属于国际调解。公约最终没有采用此条，适当限缩了“国际性”的外延。（二）关于“商事”公约第1条第1款载明所针对的调解是当事人为解决商事争议而进行的调解，即商事调解。公约采用负面清单方式来定义商事，即以下两类不属于商事范畴：一是解决消费者为个人、家庭或家居目的进行交易，二是与家庭法、继承法或就

11、业法有关的协议。之所以排除这些交易，是因为这些交易中的当事人地位并不平等，有的还有特别法的保护。另外，根据公约第8条第1款，即便属于商事范畴，缔约国可以声明对于其为一方当事人或者代表其政府机构的人为一方当事人的调解协议，不适用公约。公约未对“商事”从正面定义是有意为之。起草工作组倾向于不对救济或合同义务的性质作出任何限制。后来工作组普遍认为除了上述负面清单事项外，没有必要在文书中提及其他任何除外情形。所以，工作组认为不必对该词加以定义。2002年调解示范法第1条第3款间接地将商事概括界定为合同引起的或与合同的或其他的法律关系有关的事项。2018年修正后的调解示范法第1条进一步明确认为商事应作广

12、义解释，涵盖由于一切商业性质关系而发生的事项，无论这种关系是否属于合同关系。商业性质关系包括但不限于下列交易：供应或者交换货物或者服务的任何贸易交易，销售协议，商业代表或代理，保理，租赁，工程建造，咨询，工程技术，发放许可，投资，融资，银行业务，保险，开发协议或者特许权，合营企业或其他形式的工业或者商业合作，航空、海路、铁路或公路客货运输。()关于“调解”公约第2条第3款规定，调解指由一名或者几名第三人(调解员)协助，在其无权对争议当事人强加解决办法的情况下，当事人设法友好解决其争议的过程，不论对该调解使用何种称谓或者进行过程以何为依据。调解中必须有第三人协助，没有第三人协助解决争议的纯粹当事

13、人自行“和解”，其实是当事人间的商业合同或安排，不属于调解。第一，调解必须是对争议的解决。如果各方不存在争议，比如普通商业合同履行中尚未出现争议时就预先达成调解，这不符合调解的目的。笔者认为，这样的所谓调解不应属于公约所涵盖的调解。第二，调解必须有第三人协助解决争议。之所以强调第三人协助是因为这样可以构建起一个由程序规则支配的流程，可以喑示和警示当事人不得滥用权利并避免违规行为，以此来提高争议解决的成功率。为确保有第三人协助，公约第4条第1款（b）项规定当事人寻求执行时需提交协议产生于调解的证据。第三人可以是一人或者多人。从公约对第三人身份的措辞Inediator来看，该第三人一般应是自然人（

14、即调解员）。毕竟公约没有明文排除该第三人为机构（即机构调解），所以也应认为机构调解并不违反公约。第三，如系法院或仲裁机构作出的调解，则调解协议不能已具有判决或仲裁裁决执行力。这体现在公约第1条第3款，其主要目的是，如果法院、仲裁机构调解后作成的调解协议，如果该协议已经在法院地国具有判决似的执行力或者已可作为仲裁裁决执行，那么该协议就应适用判决或仲裁的相关国际公约来获得执行力。新加坡调解公约没必要与既有的公约重叠。但是另一方面，公约也不无视当事人在法院或仲裁机关帮助下为调解进行的努力，所以对这种调解不应一律排除在公约适用范围之外。（四）关于“协议”在“协议”的形式方面，协议必须为书面形式。公约未

15、认可口头形式。在书面形式范围上，公约第2条第2款规定以任何形式记录下来即为书面形式。对国际商业实践中常用的电子通信方式，公约该款规定只要电子通信所含信息可调取以备日后查用即符合书面形式要求。在“协议”的内容方面，其一，协议必须是当事人自愿达成而没有调解员任何的强迫。调解协议可以对原先交易中债务性质进行更改，所以协议内容的范围非常灵活，其可以是双方自愿接受的多种方式，包括金钱给付方式或非金钱给付方式。其二，一份表示当事人双方在出现争议时诉诸调解的“调解条款”能否作为公约所指称的“协议”？换言之，当事人在交易合同中约定出现争议时要提交或先提交调解（即约定了调解条款），那么今后一方当事人拒绝调解时，

16、该调解条款本身是否可以作为公约下的“协议”而付诸执行？2002年调解示范法第13条规定“当事人同意调解并明确承诺在一段特定时期内或在某一特定时间发生以前，不就现有或未来的争议提起仲裁或司法程序的，仲裁庭或法院应当承认这种承诺的效力，直至所承诺的条件实现为止，但一方当事人认为是维护其权利而需要提起的除外，提起这种程序本身并不被视为对调解协议的放弃或调解程序的终止”（2018年修正后第14条内容基本一致），从示范法来看显然立法机构是希望诉讼或仲裁对调解作出适当礼让。但是，公约文本中并未作出这样的规定。从前述对“调解”的分析来看，其实难以确定调解条款是否属于非预先拟订的且在当事人（就纠纷解决方式产生）争议后形成的条款，所以要严格按照公约确定调解条款的执行力，实践中会费时费力。同时需要注意的是，域外判例上有的己赋予调解条款一定效力。公约是否适用调解条款，存在解释空间。（五）关于执行力和审查调解协议的执行力，